【正文】 1 合同的訂立 page2 ?合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議?；橐鍪震B(yǎng)監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 page3 合同訂立的一般程序 要約 是指訂約人一方以訂立合同為目的，向?qū)Ψ剿鞒龅囊馑急硎尽? 作為要約的意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 要約是特定的人作出的意思表示。一項(xiàng)要約的發(fā)出人必須是特定的合同當(dāng)事人。所謂特定，即為可以被外界所客觀認(rèn)定的人，包括自然人、法人，或者本人及其代理人。 要約是向相對人所發(fā)出的。所謂相對人，是指要約人希望與之訂立合同的人。相對人可分為特定的相對人和不特定的相對人。特定的相對人，包括具體的公司、企業(yè)以及個(gè)人，但不一定只限于一人。如果要約人欲出售一批商品，可向若干特定的人發(fā)出要約甚至可向不特定的人發(fā)出。對不特定的人發(fā)出要約，一般是指向社會(huì)公眾發(fā)出的要約，如商家櫥窗的標(biāo)價(jià)商品。 （一）要約的概念和條件 一、要約 page4 合同訂立的一般程序 要約必須包含締結(jié)合同的主觀目的。要約的有效成立，必須要在其中體現(xiàn)出要約人與被要約人訂立合同的真實(shí)意愿。如果不具有要約人主動(dòng)提出訂立合同的意愿，不應(yīng)視為要約。 要約中必須包含合同成立所必需的主要條件。要約之中，對合同成立所必需的主要條件必須確定，否則被要約人就沒有作出承諾的依據(jù)。這一要件也是要約區(qū)別于要約邀請的主要之點(diǎn)，因?yàn)橐s邀請不具有合同的全部條件。至于要約中包含怎樣的內(nèi)容才算構(gòu)成合同成立的主要條件 ?一般這要根據(jù)要約的性質(zhì)而定，同時(shí)要考慮交易習(xí)慣。現(xiàn)代各國立法一般均采取了寬松的態(tài)度。 要約中需包含要約人表明一經(jīng)承諾將受要約約束的意思。這也就是說，在要約中，要約人表示，如果要約得到受要約人的承諾，合同即告成立。并且，要約一經(jīng)到達(dá)受要約人，在一定期限內(nèi)，要約不得擅自撤回或變更其要約內(nèi)容。 page5 合同訂立的一般程序 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示 。 寄送的價(jià)目表 、 拍賣公告 、 招股說明書 、 商品廣告等為要約邀請 。 （二）要約與要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) page6 ? 案例分析 1 ? 被告（某企業(yè)）因建一棟大樓，急需水泥，遂向 A水泥廠，B水泥廠，及原告 C水泥廠發(fā)出電話告知，稱： “ 我企業(yè)急需標(biāo)號為 150型號的水泥 100噸，如貴廠有貨，請速電話告知，我企業(yè)愿派人前往購買 ” 。三家水泥廠在收到電話告知后，都先后向原告回復(fù)了電話，在電話中告知他們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價(jià)格。而原告 C水泥廠在發(fā)出電話告知的同時(shí)，亦派車給被告送去了 50噸水泥。在該批水泥送去被告之前，被告得知 B水泥廠所生產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向 B水泥廠電話告知，稱： “ 我企業(yè)愿購買貴廠 100噸150型噸水泥，盼速送貨，運(yùn)費(fèi)由我企業(yè)承擔(dān) ” 。在告后第二天上午， B水泥廠稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，原告將 50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買 B水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認(rèn)為，被告拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方因協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。 page7 合同訂立的一般程序 分歧意見 第一種意見認(rèn)為 ， 被告之行為構(gòu)成違約 。 理由是被告向原告發(fā)出的電話告知中 ， 稱 “ 我企業(yè)愿派人前往購買 ” 。 實(shí)際上已表示 ， 只要原告有貨 ， 它就將購買 。 這是對原告發(fā)出的購買水泥的要約 ， 而原告發(fā)出水泥 ， 實(shí)際上是以行為所作出承諾 。 可見 ， 雙方已成立買賣合同 ， 被告拒收貨物 ， 已構(gòu)成違約 。 第二種意見認(rèn)為 ， 被告之行為未構(gòu)成違約 。 理由是被告向原告發(fā)出的電話告知并非是一種要約 ， 而是要約邀請 ， 而原告送貨 ， 實(shí)際上是一種要約行為 。據(jù)此 ， 被告可以承諾 ， 也可以拒約承諾 ， 如被告拒絕收貨 ， 表明它不愿意承諾 ，這完全是合法的 。 page8 合同訂立的一般程序 在司法實(shí)踐中，一般是依如下標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分要約和要約邀請。（ 1）按照法律規(guī)定。 《 合同法 》 第 15條明文規(guī)定：寄送的價(jià)目表，拍賣公告，招標(biāo)公告，招股說明書，商業(yè)廣告等為要約邀請；（ 2）根據(jù)當(dāng)事人是否愿意在法律上受到約束來區(qū)分，要約的目的在于訂立合同的一種意思表示，要約中應(yīng)包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，故要約邀請中不能有任何直接訂立合同的意思表示；（ 3）根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款予以確定。要約的內(nèi)容應(yīng)包含合同的主要條款，這樣才能使承諾人作出承諾而使合同成立。而要約邀請只是希望對方當(dāng)事人提出要約，不包含合同的主要條款；（ 4）根據(jù)交易的習(xí)慣亦即當(dāng)事人歷來的交易方式進(jìn)行區(qū)別。如詢問商品的價(jià)格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約邀請而不是要約。 9 10 page11 合同訂立的一般程序 本案中，從當(dāng)事人的意愿角度來看，被告之行為應(yīng)屬要約邀請。被告向原告發(fā)出的電話告知： “ 如貴廠有貨，請速來電，我企業(yè)愿派人前往購買 ” ，可以看出是要約邀請，而不是要約。其次，從電話的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定是要約還是要約邀請。要約在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，因承諾人的承諾而成立合同。要約必須具備標(biāo)的、數(shù)量和價(jià)格，而本案不具備合同的主要條款，故被告向原告發(fā)出的應(yīng)屬要約邀請。第三，從交易習(xí)慣上看，也不足以認(rèn)定被告是要約。在被告尚未了解水泥的價(jià)格和質(zhì)量的情況下，是不可能派人前往原告處提貨的，被告向原告發(fā)出的僅是要約邀請。綜上所述，本案中被告向原告發(fā)出的是要約邀請而不是要約，被告拒收原告 C水泥廠的水泥不構(gòu)成違約。 page12 案例分析 2 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請 20xx年 4月 25日 ,原告夏某與被告云南省楚雄暨陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 簽訂 《 商品房購銷合同 》 。該合同第七條規(guī)定：房產(chǎn)公司應(yīng)于 20xx年 11月 30日前將驗(yàn)收符合本合同約定的合格商品房交付給夏某。 20xx年 11月 25日，房產(chǎn)公司電話通知夏某可以收房。夏某于 20xx年 12月 5日簽收了交房確認(rèn)書，但發(fā)現(xiàn)被告交付的商品房，一是不符合 《 商品房購銷合同 》 附件二第 3條和第 5條所列的交房標(biāo)準(zhǔn)，單元樓梯沒有建成約定的花崗巖踏步，窗戶未按約定安裝隱形紗窗；二是不符合原告與被告在合同的補(bǔ)充協(xié)議第 2條中約定的綠化及公共設(shè)施要優(yōu)于模型效果圖和宣傳資料（有一幅中央水景廣場音樂噴泉的宣傳畫，中心廣場有水池、噴泉、花圃、花壇圖案、歐倍德大道的水池、水帶的圖案），小區(qū)東邊一側(cè)仍在作業(yè)開挖管道，幢與幢間廢土堆積，人員難以通行，中心廣場毛坯剛成型，未種任何花草樹木。夏某認(rèn)為當(dāng)初以高出 1至 2萬元預(yù)購靠近中央水景廣場的 9號苑，是因?yàn)槟芸吹街醒胨皬V場的音樂噴泉，因此拒絕辦理房屋交接手續(xù)。事后，夏某多次與房產(chǎn)公司協(xié)商未果，于 20xx年 5月 1日雙方辦理了住房交接手續(xù)。 page13 合同訂立的一般程序 夏某后向楚雄市人民法院提起訴訟，認(rèn)為：一、被告房產(chǎn)公司雖然按時(shí)通知原告收房，但被告在約定交房日未能提供符合合同約定條件的商品房，其實(shí)仍是逾期交房。依照建設(shè)部 《 商品房銷售管理辦法 》 第三十條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?，F(xiàn)被告未能按合同約定按時(shí)交房給原告，依此規(guī)定，被告理應(yīng)依合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)， 《 商品房購銷合同 》 第 9條也明確規(guī)定了逾期交房的違約責(zé)任：逾期 30天后，即被告按已付款的 ％乘以逾期天數(shù)向原告支付違約金。原告于 20xx年 5月 1日辦理房屋交接手續(xù)，從合同約定的交房日期（ 20xx年 11月 30日）算至實(shí)際交接日，被告逾期交房 150天。原告已在合同約定期內(nèi)付清房款 296000元，因此被告應(yīng)賠償原告逾期交房違約金 44400元。二、原告與被告簽訂的 《 商品房購銷合同 》 附有合同補(bǔ)充協(xié)議，在補(bǔ)充協(xié)議第 2款中明確規(guī)定綠化、公共設(shè)施要優(yōu)于模型效果圖和宣傳資料，按照補(bǔ)充協(xié)議約定，綠化景觀及公共設(shè)施要優(yōu)于模型效果圖和宣傳資料。但被告建好的綠化景觀和公共設(shè)施僅僅是種上幾棵樹和修砌幾個(gè)普通的花圃，已建好的綠化景觀和公共設(shè)施嚴(yán)重縮水?，F(xiàn)實(shí)與模型效果圖等宣傳資料有天壤之別，被告已違反了合同中的承諾。 page14 合同訂立的一般程序 依 《 商品房購銷合同 》 第十三條第三款的規(guī)定：單方變更合同約定的，守約方可以向違約方要求合同標(biāo)的金額10％的違約賠償。原告支出了更高的房價(jià)，卻沒有得到相應(yīng)的對價(jià)，故被告應(yīng)按合同約定賠償給原告合同標(biāo)的金額 10％的違約賠償金，即 29600元。綜上所述，由于被告未嚴(yán)格按照雙方簽訂的合同履行義務(wù)，違反合同約定，已構(gòu)成違約，請求人民法院判令被告承擔(dān)逾期交房的違約金 44400元（ 296000 ％ 150天）；賠償原告綠化景觀及公共設(shè)施違約金 29600元（ 296000 1