【正文】 《 勞動合同法 》 與勞動關系管理 卡夫食品（中國）有限公司 員工關系與項目經理 何楚棐 Michael He 20xx71 《 勞動合同法 》 與勞動關系管理 一、勞動合同的訂立 法律的適用范圍；制訂企業(yè)規(guī)章制度的程序；勞動關系的建立；錄用條件的設定；勞動合同的類型及無固定期限勞動合同的訂立條件；簽訂勞動合同的時間；勞動合同文本；勞動合同的必備條款（工作內容、崗位的確定；薪酬的確定）及約定條款；試用期約定的原則與技巧（試用期、見習期、實習期的區(qū)別與應用）；違約金的規(guī)定；保守商業(yè)秘密的幾種方式；如何簽訂培訓合同或設定勞動合同的培訓條款；無效勞動合同。 二、勞動合同的履行與變更。 事實勞動關系的法律后果及規(guī)避方法；拖欠勞動報酬的法律后果；違章、強令冒險作業(yè)的法律后果；變更勞動合同應注意的問題；中止勞動合同。 三、勞動合同的解除。 勞動者辭職的程序與約定；法定過失性解除勞動合同；法定非過失性解除勞動合同；對用人單位解除勞動合同的限制；澄清幾個容易混淆的法律概念（開除、除名、辭退、解除勞動合同）。 四、勞動合同的終止與續(xù)訂 終止勞動合同的條件、限制與程序；續(xù)訂勞動合同。 五、用人單位的告知義務與技巧 六、經濟補償金的支付規(guī)定 七、集體合同的簽訂 八、使用勞務派遣應注意的問題及應對策略 九、發(fā)包用工的法律風險及應對策略 十、非全日制用工的使用與限制 十一、撰寫幾種特殊協(xié)議應注意的問題 十二、違反 《 勞動合同法 》 的法律責任 十三、勞動爭議的有關問題 十四、社會保險 一、勞動合同的訂立 法律的適用范圍 勞動法規(guī)定 第二條 在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。 國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。 關于貫徹執(zhí)行 《 中華人民共和國勞動法 》 若干問題的意見 勞部發(fā) [1995]309 勞動法第二條中的“個體經濟組織”是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。 中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。 國家機關、事業(yè)組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。 公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經商的農民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。 中國境內的企業(yè)、個體經濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執(zhí)行。根據(jù)勞動法的這一規(guī)定，國家機關、事業(yè)組織、社會團體應當視為用人單位。 一、勞動合同的訂立 法律的適用范圍（續(xù)一） 根據(jù)勞動部 《 實施 〈 勞動法 〉 中有關勞動合同問題的解答 》 （勞部發(fā) [1995]202號）的規(guī)定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法 的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規(guī)定的，可以按有關規(guī)定辦理。 1根據(jù)勞動部 《 實施 〈 勞動法 〉 中有關勞動合同問題的解答 》 （勞部發(fā) [1995]202號）的規(guī)定，經理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應依據(jù) 《 中華人民共和國公司法 》 的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。 1在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。 1用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動合同。 1派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。 1租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業(yè)，所有權并沒有發(fā)生改變，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業(yè)仍為用人單位一方。依據(jù)租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時，可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。 一、勞動合同的訂立 法律的適用范圍（續(xù)二） 勞動合同法規(guī)定 第二條 中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、 民辦非企業(yè)單位等組織 （以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 第九十六條 事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。 一、勞動合同的訂立 法律的適用范圍（續(xù)三） 問題與對策 ? 應注意勞動合同主體 ? 應注意避免一仆二主 一、勞動合同的訂立 制定企業(yè)規(guī)章制度的程序 現(xiàn)行規(guī)定 中華人民共和國公司法 第十六條： ?? 。 國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，依照憲法和有關法律的規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。 第十八條： ?? 。 公司依照憲法和有關法律的規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。 公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。 第四十六條：董事會對股東會負責，行使下列職權： ?? 。（十）制定公司的基本管理制度。 第五十條 有限責任公司設經理， ?? 。行使下列職權： ?? 。（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規(guī)章； 第一百一十二條：股份有限公司設董事會， ?? 。行使下列職權： ?? 。（十）制定公司的基本管理制度。 第一百一十九條：股份有限公司設經理， ?? 。行使下列職權： ?? 。（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規(guī)章； 第一百二十一條：公司研究決定有關職工工資、福利、安全生產以及勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應當事先聽取公司工會和職工的意見，并邀請工會或者職工代表列席有關會議。 第一百二十二條：公司研究決定生產經營的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會和職工的意見和建議。 一、勞動合同的訂立 制定企業(yè)規(guī)章制度的程序（續(xù)一） 現(xiàn)行規(guī)定 中華人民共和國勞動法 第四條：用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。 中華人民共和國工會法 第三十八條：企業(yè)、事業(yè)單位研究經營管理和發(fā)展的重大問題應當聽取工會的意見；召開討論有關工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。 國有獨資公司董事會試點企業(yè)職工董事管理辦法（試行） (國資發(fā)群工 [20xx]21號 ) 第十四條：董事會研究決定生產經營的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，職工董事應當聽取公司工會和職工的意見和建議，并在董事會上予以反映。 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 法釋 [20xx]14號 第十九條 用人單位根據(jù) 《 勞動法 》 第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二） （法釋 〔 20xx〕 6號） 第十六條 用人單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。 一、勞動合同的訂立 制定企業(yè)規(guī)章制度的程序（續(xù)二） 勞動合同法規(guī)定 第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 一、勞動合同的訂立 制定企業(yè)規(guī)章制度的程序（續(xù)三） 問題與對策 一、勞動合同的訂立 制定企業(yè)規(guī)章制度的程序（續(xù)四） 問題與對策 案 例 一 某公司的銷售人員每天的工作內容之一是對本人負責的約十多家商店進行拜訪，了解本公司各種包裝規(guī)格產品在各店的銷售和存貨情況 ,并填寫日報表。公司綜合分析銷售人員的報表，作為生產和調運的信息依據(jù)。但是，有些銷售人員偷懶，沒有按要求拜訪客戶和如實填寫報表。鑒于這種情況以及報表的重要性，該公司銷售總監(jiān)曾發(fā)文規(guī)定： “ 凡填寫虛假報表的，立即開除。 ”上述規(guī)定已在各辦事處張貼、宣讀。 銷售員甲（在公司工作 3年 5個月）的日報表一連三天被查出有問題，共有 40多處信息與事實不符（約占總填寫量的 10%）。公司以甲嚴重違反規(guī)章制度為由，立即解除了與甲的勞動合同。 甲不服，到勞動爭議仲裁委員會申訴，要求經濟補償。 一、勞動合同的訂立 勞動關系的建立 現(xiàn)行規(guī)定 勞動法 第十六條 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。 建立勞動關系應當訂立勞動合同。 勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知 （ 20xx年 5月 25日 勞社部發(fā) [20xx]12號） 一、 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。 （一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。 二、 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證： （一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄； （二）用人單位向勞動者發(fā)放的 “ 工作證 ” 、 “ 服務證 ” 等能夠證明身份的證件； （三）勞動者填寫的用人單位招工招聘 “ 登記表 ” 、 “ 報名表 ” 等招用記錄； （四）考勤記錄； （五）其他勞動者的證言等。 其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。 三、 用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。 用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。 一、勞動合同的訂立 勞動關系的建立（續(xù)一） 勞動合同法規(guī)定 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。 第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。 一、勞動合同的訂立 勞動關系的建立（續(xù)二） 勞動關系的認定 ? 勞動合同； ? 工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）； ? 繳納各項社會保險費的記錄； ? “ 工作證 ” 、 “ 服務證 ” ； ? 檔案關系； 一、勞動合同的訂立 錄用條件的設定 勞動法 第二十五條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； 勞動合同法 第八條 用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。 第三十九條