【正文】 殘疾人就業(yè)及保障法律問(wèn)題探討一、 殘疾人的界定及就業(yè)范圍的認(rèn)定殘疾人的界定聯(lián)合國(guó)在1975年公布的《殘疾人權(quán)利宣言》中對(duì)“殘疾人”作了如下界定：“任何由于先天性或非先天性的身體或精神缺陷而不能保證自己可以取得正常的個(gè)人生活或社會(huì)生活上一切或部分必需品的人”。在國(guó)際勞工組織的《1955年殘疾人職業(yè)康復(fù)建議書》（第99號(hào)）中對(duì)“殘疾人”的定義是：“一切體力或思維能力減退而確實(shí)很少有可能獲得并保持一份適宜工作的人”。1983年由第69屆國(guó)際勞工大會(huì)通過(guò)的國(guó)際勞工組織《殘疾人職業(yè)康復(fù)和就業(yè)公約》規(guī)定，殘疾人是指：由于被正當(dāng)承認(rèn)的身體或精神上的損傷致使其獲得和保持適當(dāng)?shù)墓ぷ鞑⒌靡蕴嵘那熬按鬄榻档偷娜恕Ｔ摱x不僅強(qiáng)調(diào)要獲得和保持適當(dāng)?shù)墓ぷ?，而且還強(qiáng)調(diào)隨著社會(huì)的進(jìn)步和生產(chǎn)力水平的提高，能使其得以提升。即強(qiáng)調(diào)了殘疾人的就業(yè)質(zhì)量問(wèn)題，這比聯(lián)合國(guó)的《殘疾人權(quán)利宣言》和國(guó)際勞工組織的《1955年殘疾人職業(yè)康復(fù)建議書》的界定都有所進(jìn)步?！吨腥A人民共和國(guó)殘疾人保障法》第二條規(guī)定：殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動(dòng)能力的人。殘疾人包括視力殘疾、聽力殘疾、言語(yǔ)殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾的人。盡管各國(guó)的定義不同，但從殘疾人的上述界定中，我們可以看出殘疾人具有下列共同特點(diǎn)：（1）具有身體結(jié)構(gòu)和功能障礙。由于身體或精神上某種組織、功能喪失或者不正常，在社會(huì)生活中，存在許多困難，因此，需要社會(huì)和家庭的特別關(guān)注，并給予幫助以及保障。（2）存在個(gè)體能力障礙，人力資本偏低。殘疾人的人力資本偏低，主要表現(xiàn)為勞動(dòng)能力和就業(yè)能力的低下。由于自身的障礙以及社會(huì)教育體制的不健全，殘疾人接受教育的機(jī)會(huì)較少，導(dǎo)致他們?cè)隗w質(zhì)、智力、知識(shí)、技能及潛能上不能得到充分的開發(fā)，總體素質(zhì)較低，勞動(dòng)技能單一，這使得他們?cè)谑袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于非常不利的地位。（3）存在社會(huì)能力障礙。由于殘疾人自身存在一定的障礙，以及因殘疾導(dǎo)致的就業(yè)困難、生活貧困，加上社會(huì)上存在一些偏見，使得殘疾人在心理上往往易產(chǎn)生自卑、焦慮、急躁和對(duì)社會(huì)不滿等情緒，在社會(huì)生活及學(xué)習(xí)、工作中有膽怯、缺乏信心、易有挫敗感等心理問(wèn)題，他們的心理壓力一般高于正常人群，且心理高度敏感。 要指出的是，雖然殘疾人因生理功能、心理狀態(tài)的異常或喪失，使其體力或智力功能的發(fā)揮受到了一定的限制，無(wú)法像健全人那樣從事完全正常的勞動(dòng)，但這不等于說(shuō)殘疾人不是勞動(dòng)者，不具有部分勞動(dòng)能力，事實(shí)上，許多殘疾人還有一種與殘俱來(lái)的功能代償。根據(jù)國(guó)際社會(huì)流行的“對(duì)于殘疾人不能著眼于他不能干什么，而要著眼于他能干什么”的觀點(diǎn)，只要我們找到殘疾人勞動(dòng)能力的特長(zhǎng)所在，殘疾人就能成為勞動(dòng)者。在社會(huì)上，有些人對(duì)殘疾人的勞動(dòng)能力持懷疑態(tài)度，甚至將殘疾人與“殘廢人”等同起來(lái)，這是對(duì)殘疾人就業(yè)的歧視。建國(guó)之初，我國(guó)對(duì)殘疾人采取的收養(yǎng)救濟(jì)的保障方式雖然使殘疾人的生活發(fā)生了質(zhì)的變化，免除了凍餓之苦，但這種方式無(wú)法使殘疾人平等參與社會(huì)、回歸社會(huì)主流，因此，要從被動(dòng)的財(cái)物保障轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)的就業(yè)保障。 殘疾人就業(yè)范圍的認(rèn)定殘疾人就業(yè)，是指達(dá)到法定勞動(dòng)年齡，具有一定勞動(dòng)能力、有勞動(dòng)要求的殘疾人獲得勞動(dòng)崗位，并取得勞動(dòng)報(bào)酬或經(jīng)營(yíng)收人。它包含三層含義：第一，不是每個(gè)殘疾人都存在就業(yè)問(wèn)題，只有有勞動(dòng)能力已在就業(yè)年齡段的殘疾人才有勞動(dòng)就業(yè)問(wèn)題。第二，殘疾人不是從事了任何勞動(dòng)都算就業(yè)，只有從事了被社會(huì)承認(rèn)并能獲得報(bào)酬或收人的勞動(dòng)，才算就業(yè)。第三，不論其從事什么性質(zhì)的勞動(dòng)，只要這種勞動(dòng)被社會(huì)承認(rèn)又能獲得報(bào)酬或收人，都算就業(yè)。在上述三點(diǎn)上，殘疾人就業(yè)和健全人就業(yè)是相同的。殘疾人的職業(yè)選擇和工作類型要受其殘疾類型和殘疾程度的約束。不同的殘疾類型（如肢體殘疾、聽力語(yǔ)言殘疾、精神殘疾或者多重殘疾）對(duì)殘疾人的工作能力有著不同的影響，比如視力殘疾的人就不能從事那些對(duì)視力有要求的工作，語(yǔ)言聽力殘疾難以從事教師、口語(yǔ)翻譯；智力殘疾不能從事腦力勞動(dòng)和技術(shù)工作；肢體殘疾基本不能從事強(qiáng)體力勞動(dòng)，精神病殘疾不應(yīng)從事管理等工作等；不同殘疾的程度也對(duì)殘疾人工作的能力有重大影響。這都極大地限制了殘疾人的就業(yè)面，使殘疾人難以在更為廣泛的領(lǐng)域展示自己的才干，制約了殘疾人在就業(yè)上的靈活性和可選擇性。二、我國(guó)殘疾人就業(yè)的立法及執(zhí)法現(xiàn)狀（一）、我國(guó)關(guān)于保障殘疾人就業(yè)的立法《憲法》：我國(guó)在1982年12月通過(guò)，1988年4月、2004年3月修正的憲法第45條中規(guī)定，國(guó)家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育。依據(jù)憲法的規(guī)定，國(guó)家要求各級(jí)政府對(duì)殘疾人勞動(dòng)就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，一方面舉辦福利企業(yè)集中安排殘疾人就業(yè)，另一方面，規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體按職工人數(shù)的一定比例安排殘疾人就業(yè)?！秳趧?dòng)法》：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十四條規(guī)定：殘疾人、少數(shù)民族人員、退出現(xiàn)役的軍人的就業(yè)，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的從其規(guī)定。將保障殘疾人就業(yè)作為一項(xiàng)原則列入本法?！稓埣踩吮Ｕ戏ā罚?990年頒布并于2008年修訂的《殘疾人保障法》是我國(guó)第一部有關(guān)殘疾人權(quán)益保障的專門立法，它在第四章“勞動(dòng)就業(yè)”中，從第27條至35條對(duì)殘疾人就業(yè)中政府的職責(zé)（政府對(duì)殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃、創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件）、指導(dǎo)方針（集中安排與分散安排相結(jié)合）、優(yōu)惠與扶持（對(duì)殘疾人企業(yè)和殘疾人個(gè)體勞動(dòng)者實(shí)行稅收減免，在技術(shù)、資金、場(chǎng)地等方面給予扶持，確定某些產(chǎn)品由殘疾人企業(yè)生產(chǎn)）、保護(hù)措施（規(guī)定在聘用職工、評(píng)定職稱、勞動(dòng)報(bào)酬等方面不得歧視殘疾人）、殘疾人所在企業(yè)要對(duì)殘疾人進(jìn)行勞動(dòng)技能培訓(xùn)等有利于保護(hù)殘疾人就業(yè)的措施作了詳細(xì)的規(guī)定?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》：《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》第二十九條規(guī)定：“國(guó)家保障殘疾人的勞動(dòng)權(quán)利。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人?！钡谑邨l明確，國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)增加就業(yè)崗位，扶持失業(yè)人員和殘疾人就業(yè)，對(duì)安置殘疾人員達(dá)到規(guī)定比例或者集中使用殘疾人的企業(yè)以及從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)的殘疾人給予稅收優(yōu)惠，并對(duì)從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)的殘疾人免除行政事業(yè)性收費(fèi)。 該法自2008年1月1日起施行?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》的頒布，是我國(guó)勞動(dòng)保障法制建設(shè)取得的重大成果，進(jìn)一步豐富和完善了我國(guó)勞動(dòng)保障法律體系，同時(shí)，就業(yè)促進(jìn)法也是繼殘疾人就業(yè)條例實(shí)施以后，又一部對(duì)殘疾人勞動(dòng)者實(shí)現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)利具有重要保障作用的法律，對(duì)構(gòu)筑殘疾人就業(yè)法律保障體系具有深遠(yuǎn)的意義?！稓埣踩司蜆I(yè)條例》：2007年頒布的《殘疾人就業(yè)條例》對(duì)殘疾人就業(yè)發(fā)揮有力的保障作用：1．《殘疾人就業(yè)條例》為殘疾人就業(yè)提供法律保障獲得一項(xiàng)職業(yè)，對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，意味著有了相對(duì)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入，意味著社會(huì)的承認(rèn)和接納，意味著能夠進(jìn)行一些必要的社會(huì)活動(dòng)。對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，充分就業(yè)是消除貧困、縮小貧富差距的必要條件，也是最大限度地開發(fā)人力資源、增強(qiáng)社會(huì)活力、增加社會(huì)總財(cái)富的必要前提。就一般情形而言，每一個(gè)適齡的社會(huì)成員在社會(huì)分工體系中都應(yīng)有一個(gè)自己的位置，每一個(gè)適齡的社會(huì)成員都是通過(guò)特定的職業(yè)、特定的工作獲得正常的社會(huì)群體生活，從而進(jìn)入正常的社會(huì)生活環(huán)境。正是在這個(gè)意義上，國(guó)際勞工組織指出：“工作是人們生活的核心。”所以，擁有一份職業(yè)，一份工作，是人們平等地進(jìn)入、融入一個(gè)正常的社會(huì)生活環(huán)境的一個(gè)必要條件。然而，對(duì)于殘疾人來(lái)說(shuō)，他們的殘疾使他們比健全人謀職要困難得多，尤其是在今天勞動(dòng)力供大于求、競(jìng)爭(zhēng)十分激烈的情況下，如果沒(méi)有強(qiáng)有力的制度為殘疾人就業(yè)提供保障，那么，他們?cè)诰蜆I(yè)時(shí)會(huì)遇到很大困難甚至得不到就業(yè)機(jī)會(huì)?！稓埣踩司蜆I(yè)條例》在第1條規(guī)定：“為了促進(jìn)殘疾人就業(yè)，保障殘疾人的勞動(dòng)權(quán)利制定本條例?！钡?條規(guī)定：“%?！钡?條規(guī)定，用人單位安排殘疾人就業(yè)達(dá)不到當(dāng)?shù)卣?guī)定比例的，應(yīng)當(dāng)繳納殘疾人就業(yè)保障金。條例的這些規(guī)定為殘疾人就業(yè)提供了法律保障。2．《殘疾人就業(yè)條例》為殘疾人就業(yè)提供組織保障《殘疾人就業(yè)條例》在第6條規(guī)定，各級(jí)政府、政府主管勞動(dòng)就業(yè)部門、各級(jí)殘疾人聯(lián)合會(huì)、工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)，應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)，作好殘疾人就業(yè)工作。這就為殘疾人就業(yè)提供了有力的組織保障。3．《殘疾人就業(yè)條例》為殘疾人就業(yè)提供物質(zhì)保障《殘疾人就業(yè)條例》第17條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)集中使用殘疾人的用人單位依法給予稅收優(yōu)惠，并在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、技術(shù)、資金、物資、場(chǎng)地使用等方面給予扶持。”第20條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)多方面籌集資金，組織和扶持農(nóng)村殘疾人從事種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)、手工業(yè)和其他形式的生產(chǎn)勞動(dòng)?！薄坝嘘P(guān)部門對(duì)從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動(dòng)的農(nóng)村殘疾人，應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)服務(wù)、技術(shù)指導(dǎo)、農(nóng)用物資供應(yīng)、農(nóng)副產(chǎn)品收購(gòu)和信貸等方面給予幫助。”這些規(guī)定及其實(shí)施無(wú)疑能夠?yàn)闅埣踩司蜆I(yè)提供物質(zhì)保障。4．《殘疾人就業(yè)條例》為殘疾人就業(yè)提供措施保障《殘疾人就業(yè)條例》第16條規(guī)定，依法征收的殘疾人就業(yè)保障金專項(xiàng)用于殘疾人職業(yè)培訓(xùn)以及為殘疾人提供就業(yè)服務(wù)和就業(yè)援助。第18條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)確定適合殘疾人生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品、項(xiàng)目，優(yōu)先安排集中使用殘疾人的用人單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)。政府采購(gòu)，在同等條件下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先購(gòu)買集中使用殘疾人的用人單位的產(chǎn)品或者服務(wù)。這些規(guī)定為殘疾人就業(yè)提供了可靠的措施保障。5．《殘疾人就業(yè)條例》為殘疾人就業(yè)提供服務(wù)保障《殘疾人就業(yè)條例》第22條規(guī)定，各級(jí)殘聯(lián)就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)免費(fèi)為殘疾人就業(yè)提供下列服務(wù)：發(fā)布?xì)埣踩司蜆I(yè)信息；組織殘疾人職業(yè)培訓(xùn)；為殘疾人提供職業(yè)康復(fù)訓(xùn)練、職業(yè)介紹；為殘疾人自主擇業(yè)提供幫助、為用人單位安排殘疾人就業(yè)提供支持。這些服務(wù)保障能夠幫助殘疾人順利就業(yè)。6．《殘疾人就業(yè)條例》規(guī)定了行政主管部門、用人單位的法律責(zé)任