【正文】 。雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩 個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系是一個勞動者具有雙重身份并參與兩個勞動關(guān)系，它既可表現(xiàn)為兩個法定的勞動關(guān)系同時存在，也可表現(xiàn)為一個法定的勞動關(guān)系與一個事實勞動關(guān)系并存。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實 生活中大量存在。如：職工下崗或停薪留職到另一單位工作，或同時從事其他兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個正式掛靠單位，通常并不提供經(jīng)常性或穩(wěn)定性勞動，但可以領(lǐng)取最低工資，享受社會保險待遇。對于雙重勞動關(guān)系來說，如果第二個勞動關(guān)系發(fā)生爭議申請仲裁或訴至法院．經(jīng)常存在著勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系確認的難題。當事人雙方依照勞動法所能享有的權(quán)益很難得到全面的保障。 (4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。在勞動者實際 給付勞動而與用人單位建立勞動關(guān)系時，并未訂立書面的勞動合同，但是在其他合同中零散地規(guī)定了 勞動者的權(quán)利、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中一般性地規(guī)定了勞動者的使用、安 置和待遇等問題，從而形成事實勞動關(guān)系等。 3．關(guān)于事實勞動關(guān)系的法律規(guī)定 事實勞動關(guān)系的提出與勞動關(guān)系運行的特點有著直接的聯(lián)系，勞動者的 勞動力一旦被消費，勞動付出即轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品或服務(wù)，就不能收回。即使勞動合同無效，也不可能像其他民事合同無效那樣以雙方返還、恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關(guān)系的理論與政策來處理大量存在的事實勞動關(guān)系問題。 我國勞動立法就是對事實勞動關(guān)系給予 了規(guī)范。例如《勞動法》第九十 八條規(guī)定： “ 用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂 立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任?！钡谝淮卧谡轿募刑岢鍪聦崉趧雨P(guān)系這一概念的是《關(guān)于貫徹執(zhí)行 (中華人民共和國勞動法 )若干問題的意見》 (勞部發(fā) [1995]309號 )。該文第十七條規(guī)定： “ 用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而 用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反 (勞動法 )有關(guān)勞動合同規(guī)定的 賠償辦法》 (勞 部發(fā) [1995]223號 )的規(guī)定進行賠償。 ” 此外，該文第二條 還規(guī)定： “ 中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān) 系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”第八十二條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理。”《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》 (勞 社部發(fā) [2021]12號 )對確立勞動關(guān)系做出了如下規(guī)定 ： (1)用人單位招 用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的。勞動關(guān)系成立：①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 (2)用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參 照下列憑證：①工資支付憑證或記錄 (職工工資發(fā)放花名冊 )、繳納各項社 會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證” “ 服務(wù)證 ” 等能夠 證明身份的證件；⑧勞動者填寫的用 人單位招工招聘“登記表” “ 報名表 ” 等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等。其中，①③④項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。 (3)建筑施工、礦山企業(yè) 等用人單位將工程 (業(yè)務(wù) )或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或 自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責(zé)任。 (4)勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的。可以向有管轄權(quán)的 勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；等等。由此可見，對于事實勞動關(guān)系，國家相關(guān)的法律法規(guī)并沒有否定其效力。但是由于我國勞動力市場的狀況、勞動立法部分條款的 操作性不足、勞動法的監(jiān)督檢查薄弱等原因，事實勞動關(guān)系在一定時期不僅未得到有效的制止，而且還獲得了很大的發(fā)展。此種狀況不利于勞動者合法權(quán)益的保護，不利于穩(wěn)定和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。 《勞動合同法》于 2021年 1月 1日起施行。這部法律的頒布實施進一步 明確了勞動合同的法律地位?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同”。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同， 《勞動合同法》規(guī)定了三項措施： (1)放寬了訂立勞動合同的時間要求，規(guī)定已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書 面 勞動合同的，如果在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法： (2)規(guī)定用人單位未在自用工之日起 一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的，自第二個月起向勞動者每月支付兩倍工資； (3)規(guī)定用人單位自用工之 日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付兩倍的工資外，視為用人單位與勞動者 已訂立無固定期限勞動合同。此外， 《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定，自用工之日起一個月 內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無須向勞動 者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。前述規(guī)定可以有效地抑制事實勞動關(guān)系的發(fā)展。 三、勞務(wù)關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)合同是一種顧名思義、約定俗成的通俗術(shù)語，在《中華 人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》中并未就此類合同做明確規(guī)范。所謂勞務(wù)關(guān)系是指勞動服務(wù)供給者與勞動服務(wù)的需求者根據(jù) 口 頭或 書面約定，由勞動服務(wù)供給者向勞動服務(wù)的需求者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，勞動服務(wù)的需求者依照約定向勞動服務(wù)供給者支付勞務(wù)報酬的民事法律關(guān)系。 勞務(wù)關(guān)系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務(wù) 合同建立的一種民 事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該合同可以是書面形式，也可以是 Vl 頭形式 和其他形式。其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。勞務(wù)關(guān)系作為一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與其他法律關(guān)系的構(gòu)成要素一樣，包括主體、內(nèi)容和客體。 1．主體。勞務(wù)關(guān)系的主體即享有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人及 各類組織，如個體經(jīng)濟組織、合伙、法人、政府、外國組織以及其他特殊組織。 2．內(nèi)容。勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容即勞務(wù)關(guān)系當事人享有的權(quán)利和義務(wù)。 3．客體。勞務(wù)關(guān)系的客體即主體權(quán)利義務(wù)所指向的事務(wù)，包括行為， 也包括物、智 力成果及其他體現(xiàn)具有物質(zhì)或非物質(zhì)利益性質(zhì)的事務(wù)。 勞務(wù)關(guān)系具有下述特征： 1．勞務(wù)關(guān)系雙方當事人的法律地位平等．在人身上不具有隸屬關(guān)系， 當事人之間不存在管理與被管理、指揮、命令和服從的關(guān)系。 2．工作風(fēng)險一般由勞務(wù)供給者自行承擔。但由勞務(wù)需求者提供工作環(huán) 境和工作條件的以及法律另有規(guī)定的除外。 3．勞務(wù)關(guān)系是基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保 護。 4．勞務(wù)關(guān)系主體具有不特定性，勞務(wù)需求方與供給方可以是自然人、 法人或是其他組織。勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容具有廣泛性特征等。 四、勞動關(guān)系 與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別 勞動關(guān)系 與勞務(wù)關(guān)系是兩種性質(zhì)完全不同的社會關(guān)系。其區(qū)別為下述幾 方面： 1．兩者產(chǎn)生的原因不同。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間因生 產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系，它是社會勞動得以進行的前提條件，是勞動的社會形式。勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的原因在于社會分工。 2．適用的法律不同。勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整規(guī)范；而勞務(wù)關(guān)系則主要 由民法、合同法等調(diào)整規(guī)范。由于適用的法律不同，兩者合同內(nèi)容和形式也不同。建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同；除了非全日制用工外，勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立；法律明確規(guī)定了勞動合同的內(nèi)容、變更、解除勞動合同的法定條件和程序等 。而勞務(wù)合同的內(nèi)容與形式主要取決于雙方當事人的意思自治；除國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當事人平等協(xié)商確定。 3．主體資格不同。勞動關(guān)系的主體具有特定性：一方是法人或非法人 經(jīng)濟組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人。勞動關(guān)系的主體不能同時都是自然人，也不能同時都是法人或組織。勞動關(guān)系只能在自然人與用人單位之間產(chǎn)生。而勞務(wù)關(guān)系的主體雙方不具有特定性：當事人可以同時都是法人、非法人組織、自然人，也可以是公民與法人、非法人組織。 4．主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動關(guān)系的雙方主體之間不僅存在著財產(chǎn) 關(guān)系即勞動給 付與工資的交換關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要成為用 人單位的內(nèi)部員工，接受用人單位的管理，遵守其內(nèi)部勞動規(guī)則；勞動過程由用人單位組織和管理。但勞務(wù)關(guān)系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)。一方提供勞動服務(wù)，另一方支付勞務(wù)報酬，各自獨立、地位平等：勞動服務(wù)的需求方對勞動服務(wù)供給方的勞動過程無權(quán)進行組織和管理，而是由勞動服務(wù)的供給方自行組織和指揮勞動過程。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的 區(qū)別。 5．當事人之間權(quán)利義務(wù)方面有著系統(tǒng)性的區(qū)別。勞動關(guān)系中的勞動者 享有勞動法規(guī)定的 部權(quán)利，如勞動報酬權(quán)、勞動安全衛(wèi)生保護權(quán)、民主管理權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)，等等；與此相應(yīng)，承擔勞動給付、遵守用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則、遵守操作規(guī)程、保守商業(yè)秘密等義務(wù)；但是，作為勞務(wù)關(guān)系中的勞動服務(wù)供給者，他不是需求者的雇員，因而不享有前述權(quán)利。因勞務(wù)合同而取得的勞務(wù)報酬只是勞動服務(wù)的對價，根據(jù)等價有償?shù)氖袌鲈瓌t，完全由雙方當事人按照市場價格協(xié)商確定；其支付方式可以是商品價格的一次性支付，也可以按階段、按批次分次支付，商品 價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。 6．勞動條件的提供方式不同。在勞動關(guān)系的運行中，實現(xiàn)勞動過程的 物質(zhì)條件如廠房、工具、勞動場所、儀器、設(shè)備、原材料等物質(zhì)條件由用人單位提供，用人單位同時要為勞動者提供符合國家勞動安全衛(wèi)生標準的勞動條件、必要的安全衛(wèi)生保障和防護設(shè)備。在勞務(wù)關(guān)系中，工具、設(shè)備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應(yīng)由勞動服務(wù)供給者提供。通常，勞動服務(wù)供給者的義務(wù)主要是提供符合約定的勞務(wù)成果，至于勞務(wù)的提供方式，由勞動服務(wù)供給者自行決定。 7．違反合同產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動關(guān)系的當事人 不履行、不適當 履行勞動合同所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且還有行政責(zé)任，甚或刑事責(zé)任：勞務(wù)關(guān)系的當事人不履行、不適當履行勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任通常只有民事責(zé)任 —— 違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政責(zé)任。 8．糾紛的處理方式不同。勞動關(guān)系的當事人之間發(fā)生勞動爭議，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的必經(jīng)程序，是訴訟的前置程序。但勞務(wù)合同履行中當事人出現(xiàn)糾紛，仲裁或訴訟各自終局，權(quán)利救濟方式由當事人自行選擇。 9．履行合同中的傷亡事故處理不同。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動關(guān)系中的勞動者發(fā)生工傷 適用的是無過錯原則：即使用人單位沒有過錯，仍然應(yīng)當對遭受工傷的勞動者承擔法律規(guī)定的責(zé)任，受到人身傷害的勞動者依法享有工傷保險待遇。勞務(wù)關(guān)系不適 用工傷事故處理的有關(guān)規(guī)定。勞 動服務(wù)供給者在提供勞動服務(wù)過程中遭受人身損害的，按照《民法通則》的規(guī)定由過錯方來承擔賠償責(zé)任，即過錯原則。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的上述區(qū)別只是兩者區(qū)別的主要方面，如果更為深入地討論．還有其他一些不同，例如勞動報酬與勞務(wù)報酬的決定方式、支付方式、支付時間方面，權(quán)利保護時效方面等都存在差異。 五、勞務(wù)派遣的概念 (一 )勞務(wù)派遣的含義 勞務(wù)派遣是指勞 務(wù)派遣單位與接受單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到 接受單位工作。勞動者和勞務(wù)派遣機構(gòu)從中 獲得收入的經(jīng)濟活動。派遣勞動者受接受單位指揮監(jiān)督，為接受單位提供勞動；派遣勞動者的接受單位因為勞動力的使用，按照勞務(wù)派遣協(xié)議為勞務(wù)派遣機構(gòu)支付費用，派遣勞動者獲得就業(yè)崗位及其工資、福利和社會保險待遇，勞務(wù)派遣機構(gòu)從派遣業(yè)務(wù)中獲得收入。 勞務(wù)派遣現(xiàn)象由來已久，是非正規(guī)就業(yè)的一種重要形式。關(guān)于勞務(wù)派遣現(xiàn)象有多種術(shù)語表述，如有雇員租賃、雇員派遣、勞動派遣、人才派遣、人才租賃、勞動力派遣等。在我國《勞動 合同法》中使用的術(shù)語是勞務(wù)派遣 。 上述若干術(shù)語雖然使用比較廣泛，但確有其需要推敲的方面。 (二 )勞務(wù)派遣的性質(zhì) 相對于正規(guī)就業(yè)而言，勞務(wù)派遣是一種典型的非正規(guī)就業(yè)方式，在我國亦是一種新型用工方式，與傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制時期曾經(jīng)存在的企業(yè)之間的職工借調(diào)有某些相似之處，但其性質(zhì)決然不同。關(guān)于勞務(wù)派遣的性質(zhì)，學(xué)界有不同的觀點，這里我們對此不做過多的討論。通過描述勞務(wù)派遣現(xiàn)象，可以將勞務(wù)派遣定性為是 _種組合勞動關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，存在著三種主體和三重關(guān)系。三種主體是勞務(wù)派遣機構(gòu)、用工單位和被派遣勞動者；三重關(guān)系是勞務(wù)派遣機構(gòu)與被派遣勞動者的關(guān)系，勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位的關(guān)系和用工單位與被派遣勞動者的關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣機構(gòu)與被派遣勞動者依法訂立勞動合同，建立勞動關(guān)系，即雇主是勞務(wù)派遣機構(gòu)，雇員是將被派遣的勞動者。訂立勞動合同之后，勞務(wù)派遣機 構(gòu)將被派遣勞動者派遣 到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的組織管理下從事勞動。勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征是雇用和使用相分離。勞務(wù)派遣機構(gòu)作為被派遣勞動者的雇主，雖然是勞動合同的一方當事人，但他只是形式上的雇主，因為他并不為被派遣勞動者提供真實的工作崗位和勞動條件，也不是被派遣勞動者實際 勞動給付的對象．被派遣勞動者實際勞動給付的對象是勞