【正文】 部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》第87條：勞動法第二十五條第（三）項中的‘重大損害’，應由用人單位內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。第19條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！秳趧硬筷P(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知 》（勞部發(fā)［1997］338號）二、新開辦用人單位應依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定制定勞動規(guī)章制度（主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定），并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當?shù)貏趧有姓块T備案。勞動行政部門在組織巡視監(jiān)察活動時，要檢查新開辦用人單位制定勞動規(guī)章制度的情況，并督促其按時報送備案；對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應依法給予行政處罰。二、規(guī)章制度（一）規(guī)章制度制定與生效制定主體《勞動合同法》第4條實行?協(xié)商確定制度?并非用人單位單方自行決定經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見由用人單位與工會或者職工代表協(xié)商確定效力《勞動法》第25條第2項勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》第87條 《勞動合同法》第39條《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條用人單位的規(guī)章制度實際上被賦予了法律效力用人單位可以通過制定規(guī)章制度來對勞動者進行管理用人單位依據(jù)規(guī)章制度辭退員工和處罰員工以及解決勞動糾紛均受法律保護生效要件（1）民主性《勞動合同法》第4條聽取意見→討論、提出方案和意見，平等協(xié)商（2）合法性不得違反法律、法規(guī)（以前規(guī)定了?政策?）《勞動合同法》第38條?規(guī)章制度?不合法，員工擁有解約權(quán)，用人單位承擔賠償責任 《勞動合同法》第39條辭退?問題員工?無需承擔賠償責任（3）公示性公開和告知①網(wǎng)站公布②電子郵件通知③公告欄張貼④員工手冊發(fā)放⑤規(guī)章制度培訓⑥規(guī)章制度考試⑦合同附件內(nèi)容以《員工手冊》的形式集中體現(xiàn)① 基本內(nèi)容招聘與入職制度、工時制度、考勤制度、假期制度、薪酬制度、績效考核制度、福利制度、勞動紀律制度、獎懲制度、培訓制度、安全衛(wèi)生制度、保密制度、辭退制度、離職交接制度、勞動合同管理制度；等等②特殊內(nèi)容員工禮儀守則、員工著裝管理規(guī)定、客戶投訴處理細則、保安管理制度、車輛管理制度制定步驟①用人單位提出草案②職工代表大會或全體職工討論，提出修改方案和意見 ③平等協(xié)商確定④公示告知⑤報送勞動行政部門審查備案（是否備案不影響效力）注：②③民主程序應保留證據(jù)，例如會議記錄、簽到表④保留已經(jīng)公示的證據(jù)，例如閱讀后簽字確認（制作表格登記），公告欄拍照、錄像，委托工會公示并保留證據(jù)⑤一定程度上起到證明規(guī)章制度合法化的作用（二）規(guī)章制度的審查、修訂建議：條款要有可執(zhí)行性，盡量不用?情節(jié)嚴重?、?情節(jié)惡劣?、?嚴重?、?重大?等詞語常見問題條款：?行政人事部保留本手冊的修改和解釋權(quán)，如有變動，將由行政人事部及時通知?違反民主程序?給公司造成損失金額達到人民幣3000元以上?對用人單位難以舉證?上班時間上洗手間不得超過5分鐘?不具備操作性（三）規(guī)章制度的執(zhí)行執(zhí)行方式人事部門監(jiān)督執(zhí)行、部門主管監(jiān)督執(zhí)行、稽查部門監(jiān)督執(zhí)行、員工之間監(jiān)督執(zhí)行未能有效執(zhí)行規(guī)章制度的情形用人單位敗訴原因：①沒有直接的規(guī)章制度②沒有證據(jù)證明已經(jīng)將規(guī)章制度告知了勞動者③規(guī)章制度有漏洞④沒有證據(jù)證明勞動者違反了規(guī)章制度違紀處理①違紀員工自己寫事件經(jīng)過②制作談話筆錄，讓員工本人及領(lǐng)導、同事簽字③違紀行為錄音錄像④工資表扣款記錄⑤第三方的證明（四）員工績效管理（績效考核）《勞動合同法》第35條、第40條《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條利用績效管理制度調(diào)整員工崗位的法律風險對績效不合格的勞動者進行懲處，實質(zhì)上是用人單位變更、解除雙方已簽訂的勞動合同要求協(xié)商一致，且書面形式只有在法定情形下才能解除或終止合同變更勞動合同唯一例外：勞動者被證明不能勝任工作利用績效管理制度降低勞動者勞動報酬的法律風險 實質(zhì)是單方對勞動合同的變更一般采用績效加薪、浮動薪酬利用績效管理制度解雇員工的法律風險（1）對績效不佳的勞動者解雇滿足二個條件：①勞動者被證明不能勝任工作②經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作（2）對末位淘汰的法律風險績效考核處于末位不等于不勝任工作第三篇：勞動合同法框架下用工風險防范《勞動合同法》框架下用人單位用工風險的防范2007年以來，《中華人民共和國勞動合同法》及其實施條例、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》以及《就業(yè)促進法》等一系列勞動法律法規(guī)的實施，是我國勞動立法乃至社會主義法制建設(shè)中的重要進程，對完善勞動合同制度，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，完善社會保障體系，妥善解決勞動爭議具有重大的意義。但是，由于我國勞動法律側(cè)重對勞動者的保護，為用人單位設(shè)定了較多的義務，這就使用人單位的用人成本有了較大的提升，同時，勞動糾紛急劇涌現(xiàn)，用人單位如果沒有完善的勞動法律風險防控機制，很可能在勞動糾紛中失去主動權(quán)，面臨不利局面。因此，《勞動合同法》甚至被代表資方的聲音稱為“善意的惡法”。從執(zhí)業(yè)律師的角度來看，以《勞動合同法》為代表的三法一條例，雖然較大地提高了用人單位的用工成本和用工風險，但是如果嚴格遵守并合理利用相關(guān)法律法規(guī)，尤其是其中對用人單位有利的、彈性較大的條款，規(guī)范用工，建立、完善勞動法律風險防控機制，就能夠有效避免勞資矛盾，促進企業(yè)高效、有序的運轉(zhuǎn)，避免不必要的損失。本文擬立足現(xiàn)有勞動法律法規(guī)，就用人單位在用工時的風險及防范方法進行簡要的論述。一、招聘階段：用人單位在招聘階段最主要的法律風險有：因招聘或錄用條件不明確，導致用人單位無法依照《勞動合同法》第三十九條第一款的規(guī)定解除勞動合同；因勞動者未在提供的應聘資料上簽字確認，導致用人單位依據(jù)《勞動合同法》第二十六條第一款的規(guī)定解除勞動合同時存在舉證上的障礙；違反《勞動合同法》第九條的規(guī)定，扣押勞動者的居民身份證和其他證件，要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，從而受到勞動行政部門的處罰；違反《勞動合同法》第九十一條的規(guī)定，招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，可能使用人單位因此承擔連帶賠償責任；違反《就業(yè)促進法》第二十六條、第三十條的規(guī)定，在招聘時有就業(yè)歧視的行為，從而受到勞動行政部門的處罰等。針對以上招聘階段的法律風險，用人單位應注意開展以下工作予以防范：明確擬招聘職位的具體要求，細化應聘條件；在招聘啟事中明確擬招聘職位的薪酬水平；不在招聘啟事中使用帶有歧視性的文字，如除崗位性質(zhì)特殊，不應明確在招聘啟事中禁止殘疾人、傳染病病原攜帶者應聘，并不僅以應聘者為殘疾人或傳染病病原攜帶者為理由拒絕錄用；要求應聘者在簡歷上簽字確認簡歷內(nèi)容屬實，并填寫應聘登記表（必要內(nèi)容有應聘者的個人信息、聯(lián)系方式、工作經(jīng)歷、獎懲情況、個人特長或與職位要求相關(guān)的其他情況說明等）。應聘者通過電子郵件等方式投遞簡歷的，應當在面試前要求其攜帶經(jīng)簽字確認的紙質(zhì)簡歷和/或填寫應聘登記表；要求應聘者提供與上一個用人單位解除勞動關(guān)系或領(lǐng)取失業(yè)保險金的證明材料；查驗應聘者的身份證件，但不扣留應聘者的身份證件、不要求應聘者交納押金等；將招聘職位的主要工作內(nèi)容明確告知應聘者。招用派遣工的，一般適用于臨時性、輔助性、替代性的職位。二、勞動者入職階段：用人單位在勞動者入職階段最主要的法律風險有：因忽視簽訂書面勞動合同的重要性或書面勞動合同過于簡略，對許多重要條款如試用期、薪酬水平、服務期、商業(yè)秘密保護、競業(yè)禁止等沒有約定、約定不明或約定違法，導致在糾紛發(fā)生時陷入被動地位；用人單位的規(guī)章制度未依法通過民主程序制定并依法向勞動者公示，可能導致用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除勞動合同時存在較大的風險等。針對以上勞動者入職階段的法律風險，用人單位應注意開展以下工作予以防范：在勞動者入職后一個月內(nèi)與其簽訂書面勞動合同，如勞動者不同意簽訂書面勞動合同，應當將其解聘；書面勞動合同的必備條款有：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。與勞動者約定試用期的，需注意勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。同時，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準（長沙市市區(qū)現(xiàn)行最低工資標準為665元/月、）；對勞動者進行必要的入職培訓，組織學習勞動者手冊尤其是其中有關(guān)勞動紀律方面的規(guī)章制度，并保存入職培訓的內(nèi)容安排記錄、勞動者參加入職培訓的簽到記錄以及勞動者領(lǐng)取勞動者手冊的記錄；勞動者手冊或者公司的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，且應當通過民主程序制定，并向勞動者公示。同時，需要保留有關(guān)勞動者手冊或者規(guī)章制度的制定程序、已經(jīng)公示等書面證明材料；為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期，并明確勞動者違反服務期約定的，應當向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用；可以與勞動者在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，并明確勞動者違反保守秘密約定的，應當向用人單位支付違約金；對負有保密義務的勞動者，可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)（不得超過兩年）按月給予勞動者經(jīng)濟補償，明確勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當向用人單位支付違約金。若用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款或協(xié)議對勞動者則沒有約束力；除上述約定了服務期和競業(yè)限制等情形之外，不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金；在書面勞動合同中，最好可以明確用人單位有依照規(guī)章制度而非隨意對勞動者進行調(diào)崗的權(quán)利，勞動者服從用人單位依照規(guī)章制度所作的安排。同時，在規(guī)章制度中就各崗位職責以及調(diào)崗、換崗等相關(guān)事宜作出詳細規(guī)定；1對入職人員進行體檢，并妥善保存體檢報告。三、勞動者履職階段：用人單位在勞動者履職階段最主要的法律風險有：未對勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情況進行記錄，可能導致用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除勞動合同時存在較大的風險；未依法為勞動者繳納社會保險費用、未及時足額支付工資、在書面勞動合同的保存管理中過于草率或者隨意對勞動者進行罰款等處罰，可能導致勞動者依法解除勞動合同，并向用人單位主張經(jīng)濟補償金等。針對以上勞動者履職階段的法律風險，用人單位應注意開展以下工作予以防范：建立公司勞動者工作考核評價體系，對勞動者違反公司規(guī)章制度情況，應注意保存書面的證明材料（如考勤記錄、勞動者簽字確認的處罰告知書等）；按照勞動合同的約定及時、足額支付勞動者工資。勞動者的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準；勞動者因違反勞動紀律等原因被罰款或扣除工資的，罰款額或扣除額不得高于勞動者月工資的20%，且余額不得低于所在地區(qū)的最低工資標準；依法向勞動者支付加班工資；依照勞動合同的約定，為勞動者提供相應的勞動保護或勞動條件；依法為勞動者繳納社會保險費用；完善勞動合同保管制度，建立勞動合同到期預警機制，避免因未及時續(xù)簽或重簽勞動合同，或未及時辦理交接手續(xù)而產(chǎn)生“未簽訂書面勞動合同或視為簽訂了無固定期限勞動合同”等不利后果。四、勞動者離職階段：用人單位在勞動者離職階段最主要的法律風險有：用人單位隨意解除勞動合同或解除勞動合同未經(jīng)過法定的程序，可能導致勞動者依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定向用人單位主張賠償金；用人單位未保存勞動者的辭職文件或不同意續(xù)訂勞動合同的相關(guān)證據(jù)材料，可能導致勞動者依照《勞動合同法》第四十六條的相關(guān)規(guī)定向用人單位主張經(jīng)濟補償金；在勞動爭議發(fā)生后，未及時向勞動仲裁部門提起仲裁，可能導致用人單位的合法請求因訴訟時效的經(jīng)過而無法得到支持等。針對以上勞動者離職階段的法律風險，用人單位應注意開展以下工作予以防范：在勞動合同因期限屆滿而終止的情況下，若用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，需注意保管有關(guān)勞動者拒絕續(xù)訂勞動合同的書面材料；若勞動者在勞動合同存續(xù)期間主動提出辭職的，應要求其出具書面的辭職文書；用人單位單方解除勞動合同的，盡可能征求工會的意見并取得其書面同意；發(fā)現(xiàn)因可歸責于勞動者的原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的，應及時請求勞動爭議仲裁委員會或人民法院依法確認；因可歸責于用人單位的原因產(chǎn)生勞動爭議的，盡可能與勞動者協(xié)商處理善后事宜，以有效控制損失；出現(xiàn)勞動爭議且雙方無法協(xié)商解決的，需依法先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從知道或者應當知道其