【正文】 ?反壟斷與反不正當競爭 ?一些模糊的規(guī)定 ?一些疑問 審批環(huán)節(jié)的不協(xié)調(diào) 現(xiàn)有法律對外資并購的審批的規(guī)定： ? 《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定由各級國有資產(chǎn)管理部門審批。 ? 《關于加強國有企業(yè)產(chǎn)權交易管理的通知》規(guī)定地方管理的國企產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓由地方政府批準，中央管理的國企產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓由國務院有關部門報國務院審批。 ? 《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第九條規(guī)定由經(jīng)濟貿(mào)易主管部門和財政主管部門審批。 ? 《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》規(guī)定：“向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，涉及產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家經(jīng)貿(mào)委負責審核；涉及國有股權管理的，由財政部負責審核；重大事項報國務院批準。向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股必須符合中國證監(jiān)會關于上市公司收購、信息披露等規(guī)定?！? 審批環(huán)節(jié)的不協(xié)調(diào)（續(xù)） ? 《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第六條規(guī)定由外經(jīng)貿(mào)部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門審批 。 ——以上幾部法規(guī)對外資并購的審批機關作了不同的規(guī)定，多個審批部門同時存在必然加大了并購的成本，引起矛盾和沖突，造成并購實踐中的混亂。另外，此次國務院機構改革將原經(jīng)貿(mào)部和外經(jīng)貿(mào)委改組為商務部，上述審批權限是否以及如何隨之轉(zhuǎn)移尚未可知。 并購中的定價問題 現(xiàn)有法律法規(guī)對并購中的定價問題規(guī)定如下： ? 《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第八條規(guī)定：“改組方應當優(yōu)先采用公開競價方式確定外國投資者及轉(zhuǎn)讓價格?！? ? 《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》規(guī)定：“向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股原則上采取公開競價方式?！? ? 《上市公司收購管理辦法》第三條規(guī)定： “收購人可以通過協(xié)議收購、要約收購或者證券交易所的集中競價交易方式進行上市公司收購 ,獲得對一個上市公司的實際控制權?！? 并購中的定價問題（續(xù)） ? 我們看到，公開競價只是一個定價原則，具體的定價法則尚未出臺，這給并購的具體操作帶來了很大的不便。 ? 另外，按照《公司法》的規(guī)定，目標公司其他股東也享有競價權，這樣就存在一個設計交易手段和平臺的操作問題。外商和境內(nèi)投資者 (包括在冊股東和其他投資者 )競價的平臺肯定不能相同，因為他們交易的結(jié)算貨幣和方法不一樣，甚至標的物 (即該股份持有股東的權利義務 )都可能不相同。在實施之前，應該有一個能明確競價資格和競價交易系統(tǒng)具體安排操作的指導依據(jù)。 反壟斷與反不正當競爭 ? 眾所周知，反壟斷法、反不正當競爭法是并購法律體系中的重點，但我國目前只有一部《反不正當競爭法》，沒有《反壟斷法》，對外資并購的反壟斷、反不正當競爭的規(guī)定散見于一些法規(guī)中，主要有： ? 《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》第二條（五）“企業(yè)兼并既要促進規(guī)模經(jīng)濟效益，又要防止形成壟斷，以有利于企業(yè)之間的競爭?！? ? 《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第二十四條：“公司合并的審批機關為外經(jīng)貿(mào)部的，如果外經(jīng)貿(mào)部認為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢或者可能形成某種特定商品或服務的市場控制地位而妨礙公平競爭，可于接到所述有關文件后，召集有關部門和機構，對擬合并的公司進行聽證并對該公司及其相關市場進行調(diào)查?！? 反壟斷與反不正當競爭（續(xù)） 《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》 ? 第三條 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè) … 不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益。 ? 第十九條、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局報告： （ 1） 并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過 15億元人民幣； （ 2） 一年內(nèi)并購國內(nèi)關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過 10個； （ 3） 并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到百分之二十； （ 4） 并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到百分之二十五 。 ? 雖未達到前款所述條件 ， 但是應有競爭關系的境內(nèi)企業(yè) 、 有關職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求 ， 外經(jīng)貿(mào)部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大 ， 或者存在其他嚴重影響市場競爭或國計民生和國家經(jīng)濟安全等重要因素的 ， 也可以要求外國投資者作出報告 。 反壟斷與反不正當競爭（續(xù)） ? 第二十條 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第 19條所述情形之一，外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起 90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨召集有關部門、機構、企業(yè)以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。 ——上述規(guī)定都比較籠統(tǒng)和原則，雖然對可能造成壟斷的并購規(guī)模給出了具體標準，但還是給予了審查機關不小的自由裁量權，這樣不利于外資并購的順利進行。為了規(guī)范市場競爭秩序，完善外資并購法律機制，《反壟斷法》以及相關配套規(guī)定的出臺勢在必行。 一些模糊的規(guī)定 ? 例如《向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》規(guī)定：“任何地方、部門不得擅自批準向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股”，按照該規(guī)定，股權性質(zhì)是非國有的法人股權發(fā)生轉(zhuǎn)讓也要經(jīng)過財政部審批，從法理上難以講通。 ? 《通知》還規(guī)定：“受讓上市公司國有股和法人股的外商 ,應當具有較強的經(jīng)營管理能力和資金實力、較好的財務狀況和信譽 ,具有改善上市公司治理結(jié)構和促進上市公司持續(xù)發(fā)展的能力?！? 該條款只定性而沒有定量化，因為定量化容易接受監(jiān)督，而只定性則不