【正文】 太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。問題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過程。這正是譜系學(xué)的方法。※美國的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（1115），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來美國社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？美國社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個(gè)大國，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。（對(duì)我國的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）※刑罰形式的變化兩個(gè)德國學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。但為什么勞動(dòng)力過剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？兩位學(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。美國的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切?？傊?，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式?！?19世紀(jì)英國的刑罰變革主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后才嚴(yán)酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。第三講 馬克思的貢獻(xiàn) 下參考文章：《為什么朝朝暮暮》運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。第四講 馬克斯韋伯 上參考文章：蘇力，“市場經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁。韋伯，德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)對(duì)法律有很大的影響。要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰？文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。資本主義市場經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長期利潤的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長期收益而不是短期投機(jī)。這種長期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。法律的類型形式理性實(shí)質(zhì)理性形式非理性實(shí)質(zhì)非理性形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說的原則、原理。實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。（1）、實(shí)質(zhì)非理性例子：所羅門國王對(duì)于兩個(gè)婦女爭奪一個(gè)孩子的判決。分析：沒有人知道國王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。（沒有人知道其規(guī)則和推理）（2）、形式非理性例子：神明裁判分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預(yù)測。(3)、實(shí)質(zhì)理性例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。（4）、形式理性例子：1931年，美國最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說法。釋之。分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。行為的意義和理解韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對(duì)刑法也有作用）這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。法治、法律及官僚化（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。（2）官僚制官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對(duì)的。）只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作?，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。韋伯對(duì)此提出了一系列的原則：○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的a． 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開的?？梢允褂脠?zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)?！鸸賳T沒有權(quán)力處理他的職務(wù)，無權(quán)出售和繼承○所有的公文必須通過文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見到現(xiàn)代性的危及的人之一。）（4）對(duì)于中國的啟示。第五講 馬克斯韋伯 下 參考文章：《認(rèn)真的對(duì)待人治》第六講 迪爾凱姆迪爾凱姆，近代法國最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問題。與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺