【正文】 實(shí)沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。這種解釋的最大問(wèn)題在于，它不是一個(gè)哲學(xué)闡釋學(xué)的問(wèn)題，它不是一個(gè)理解、體會(huì)文本的問(wèn)題。律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對(duì)當(dāng)事人不利，律師也要找出一點(diǎn)特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。所以法律解釋不是一個(gè)智力上的競(jìng)賽，其背后是權(quán)力的因素。很多案件都必須把法條和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪彩，有時(shí)是通過(guò)證據(jù)重構(gòu)事實(shí)；所以法律解釋就不是一個(gè)純文本的解釋?zhuān)c事實(shí)糾纏。第一，信息的提供和處理，個(gè)人的理性等都會(huì)由缺陷，許多問(wèn)題可能會(huì)被忽略；第二，每個(gè)案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來(lái)可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個(gè)合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個(gè)人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會(huì)往往不行；第四，具體問(wèn)題具體分析，成本太高。同時(shí)，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門(mén)“科學(xué)”。如果過(guò)多的形式主義，法官的積極性就沒(méi)有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵(lì)）；而沒(méi)有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個(gè)重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗(yàn)和和智慧，體現(xiàn)了合法性。如果一個(gè)社會(huì)規(guī)則本身就不是立法得來(lái)的，強(qiáng)調(diào)常識(shí)并從中發(fā)展出法律，則會(huì)傾向于實(shí)用主義。古代社會(huì)則是天不變則道亦不變?，F(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過(guò)法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個(gè)部門(mén)法學(xué)中都可見(jiàn)到。接著是中國(guó)大百科全書(shū)出版社的外國(guó)法律文庫(kù)。同時(shí)法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。還有一些社會(huì)學(xué)的著作，像?？隆⒉嫉隙虻闹鞯?。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時(shí)候還不能翻譯的太平白。其弱點(diǎn)在于：由于沒(méi)有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴(yán)格，著作的針對(duì)性不強(qiáng)，翻譯出版周期太長(zhǎng)。著作其實(shí)是一種信用品，我們只有在消費(fèi)了之后才知道它的好壞，但是，市場(chǎng)還是給了我們一些選擇和辨別的機(jī)制的，比如作品的市場(chǎng)影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場(chǎng)的評(píng)價(jià)是一個(gè)很有效的篩選機(jī)制。三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個(gè)可能不是一個(gè)重要的因素，但還是會(huì)有一定的影響。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會(huì)更多的把精力投入到自己的寫(xiě)作中去。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時(shí)也是在30歲左右。這就要從制度的角度考慮問(wèn)題。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。盡量不進(jìn)行大的翻譯，尤其是百科全書(shū)類(lèi)的書(shū)。比如中國(guó)的綜述文章為什么差，也可以從這個(gè)角度研究。具體來(lái)講，建議以下一些改進(jìn)：鼓勵(lì)一個(gè)人獨(dú)立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。對(duì)統(tǒng)一性要求較高時(shí)，就要盡量減少民主模式。三、作者的問(wèn)題現(xiàn)代的著作翻譯是一個(gè)群體，包括譯者（很多時(shí)候不止一個(gè)）、校對(duì)、編輯等等。這對(duì)他們是非常有益的。而是理解他們。因?yàn)?，一是這批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機(jī)構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒(méi)有精力投入。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對(duì)相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會(huì)出問(wèn)題。如外國(guó)法律文庫(kù)等。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個(gè)個(gè)人才華的問(wèn)題，而不涉及一個(gè)制度的問(wèn)題。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。這與改革開(kāi)放的大背景有關(guān)。開(kāi)始也是把零碎的譯著湊在一起。文章的分析中必然會(huì)涉及對(duì)某些著作的評(píng)論，請(qǐng)大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。大國(guó)各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實(shí)用主義的態(tài)度。第二，律師的教育和知識(shí)結(jié)構(gòu)律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實(shí)用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。而且不同的人即使經(jīng)過(guò)統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。與現(xiàn)代的意識(shí)形態(tài)相關(guān)。實(shí)用主義中的規(guī)則實(shí)用主義主要考慮后果，但對(duì)形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。前者是解釋?zhuān)笳呤桥袛?。我們?huì)看見(jiàn)解釋當(dāng)中有許多修辭。（但人們不是那么傻?！紫纫粋€(gè)問(wèn)題是：什么是法律解釋?zhuān)恳话阏J(rèn)為是解釋法條，其實(shí)不然。從法社會(huì)學(xué)的角度。就拿sars來(lái)說(shuō)，張文康的做法其實(shí)是依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式進(jìn)行的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，由于人口的流動(dòng)性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來(lái)的。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說(shuō)：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的?，F(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。建立全新的視角。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。法律不僅僅是成文法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。法律人類(lèi)學(xué)的歷史：主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類(lèi)學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。第七講 法律人類(lèi)學(xué)一、人類(lèi)學(xué)、文化人類(lèi)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)人類(lèi)學(xué)包括以下幾個(gè)部分：體制人類(lèi)學(xué)；考古人類(lèi)學(xué)；文化人類(lèi)學(xué)。《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。犯罪、自殺會(huì)增加。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見(jiàn)標(biāo)志。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺(jué)到。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺(jué)，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。（韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。（注意這也不是絕對(duì)的。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。（對(duì)刑法也有作用）這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。但A上訴至最高法院，聲稱(chēng)自己偷的是飛機(jī)。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)對(duì)法律有很大的影響。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。）蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。（對(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）※刑罰形式的變化兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒(méi)有有效的進(jìn)行。1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。又如唐人街的形成。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。（考慮一下“父?jìng)舆€”、“株連九族”的存在背景或原因）。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。 把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。總的來(lái)說(shuō)，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來(lái)的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。（如《利維坦》雖然說(shuō)的是自然法，卻主要談的是國(guó)家。而不是過(guò)多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋?zhuān)绻麊螐男谭ɡ碚摰慕嵌瓤紤]的話，似乎沒(méi)有什么問(wèn)題；但一旦放到社會(huì)中去，問(wèn)題就出現(xiàn)了。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問(wèn)題。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第31頁(yè) 共31頁(yè)蘇力老師《法律社會(huì)學(xué)》課程筆記（上）作者：朱蘇力但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問(wèn)題。正因?yàn)橐陨系脑?，關(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問(wèn)題。在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國(guó)的法律社會(huì)學(xué)。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有福柯以及闡釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問(wèn)題，被稱(chēng)為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。我們要深入思考這個(gè)問(wèn)題。（比如男女誰(shuí)比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見(jiàn)別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。我們研究任何社會(huì)的法律問(wèn)題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。馬克思認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。※美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？美國(guó)社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國(guó)家都是小國(guó)，而美國(guó)則是個(gè)大國(guó)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。而最早的監(jiān)獄首先是用來(lái)使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。根據(jù)國(guó)會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。韋伯，德國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家。法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中