【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第31頁 共31頁蘇力老師《法律社會學》課程筆記（上）作者：朱蘇力閱讀600次 更新時間：200511說明：這次把蘇力法律社會學的筆記貼到雅典學院，實在有些不安。本人能力有限，理解可能會有偏差，所以各位在某些詞句上千萬不要太過認真，因為這已不是蘇力原來意義上的講義了。當然，大家可以對我的理解進行批評。另外一點是，筆記的公布是我自己的行為，蘇力老師并不知曉，所以，在這里希望蘇力老師見涼。法律社會學第一講 總論一、法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時也對社會發(fā)展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。但是，相關(guān)的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。法律決不是一個孤立的現(xiàn)象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會學的主要內(nèi)容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個社會生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現(xiàn)代商業(yè)社會設計的。另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應。法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關(guān)的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）法律社會學當然不能包治百病；但是，法律社會學可以看到社會條件、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。很多問題都可以納入法律社會學的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會的不同做法如對待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。正因為以上的原因，關(guān)于法律社會學，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質(zhì)性內(nèi)容。二、法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調(diào)哲學王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學王在現(xiàn)實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級問題等?？鬃釉唬旱略谛滔?。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）真正意義上的法學產(chǎn)生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。近代意義的法社會學的兩大傳統(tǒng)實在19世紀中葉產(chǎn)生的。在歐洲是一個傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對法律自身過多的關(guān)注的狀況。此外，人類學、心理學以及自然科學的發(fā)展對法學的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響?，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。另一個傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟學也是從判例中發(fā)展起來的。這個傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經(jīng)濟的發(fā)展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現(xiàn)有的社會條件和狀況?；裟匪拐f：“法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟學家和統(tǒng)計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結(jié)合，如心理學的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問題、種族問題等，促進了法律社會學的發(fā)展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學被重視，現(xiàn)代意義上的法社會學更加強調(diào)一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學（law and social sciences）?？偟膩碚f，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學在現(xiàn)代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關(guān)學科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經(jīng)濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統(tǒng)計學等（如心理學對刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當然，這些劃分都不是絕對的。中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。第二講 馬克思的貢獻 上法學研究中，經(jīng)驗的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現(xiàn)象對另一個現(xiàn)象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關(guān)女性心軟的實例，比如女性關(guān)心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調(diào)什么是否明知十四歲。）我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經(jīng)濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。馬克思關(guān)于法律的觀點主要有以下一些內(nèi)容：把社會看成是一個不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運動。 把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。 法律從實質(zhì)上是統(tǒng)治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認這一點，正因為我們大多數(shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。） 社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。 我們無法想象一個饑寒交迫的農(nóng)民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會為什么強調(diào)罪責自負，也應從這個角度去研究）。我們研究任何社會的法律問題，都要結(jié)合當時的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結(jié)構(gòu)中研究而不認為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。） 運階級分析、利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。為什么自由平等成為市場經(jīng)濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。馬克思認為，在市場經(jīng)濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調(diào)。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經(jīng)濟學由于強調(diào)“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關(guān)注自己的利益，因為交換而發(fā)生聯(lián)系。？恩格斯從經(jīng)驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。在這種情況下，資本主義社會整個刑法發(fā)生了變化，開始強調(diào)個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強調(diào)獨立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟中隱含的原則，這就是經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計劃經(jīng)濟的組織形式與計劃經(jīng)濟的意識形態(tài)相聯(lián)系。）但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個無產(chǎn)階級來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。※關(guān)于猶太人問題。猶