【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第31頁 共31頁蘇力老師《法律社會(huì)學(xué)》課程筆記（上）作者：朱蘇力閱讀600次 更新時(shí)間：200511說明：這次把蘇力法律社會(huì)學(xué)的筆記貼到雅典學(xué)院，實(shí)在有些不安。本人能力有限，理解可能會(huì)有偏差，所以各位在某些詞句上千萬不要太過認(rèn)真，因?yàn)檫@已不是蘇力原來意義上的講義了。當(dāng)然，大家可以對我的理解進(jìn)行批評。另外一點(diǎn)是，筆記的公布是我自己的行為，蘇力老師并不知曉，所以，在這里希望蘇力老師見涼。法律社會(huì)學(xué)第一講 總論一、法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯栴}嗎？顯然很難這樣回答。法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對法律都會(huì)有所反應(yīng)。法律社會(huì)學(xué)是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會(huì)中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百?。坏?，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對法律的影響。很多問題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問題而對安樂死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學(xué)的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。正因?yàn)橐陨系脑?，關(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。二、法律社會(huì)學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級(jí)問題等?？鬃釉唬旱略谛滔?。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對法律自身過多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。現(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國開始進(jìn)入了帝國主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問題、種族問題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。總的來說，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對的。中國正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問題。第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經(jīng)濟(jì)對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。 把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。 法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。） 社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。 我們無法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。我們研究任何社會(huì)的法律問題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。） 運(yùn)階級(jí)分析、利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。為什么自由平等成為市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。馬克思認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對這一命題持不同意見），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無產(chǎn)階級(jí)來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的?！P(guān)于猶太人問題。猶