【正文】 我們這一講主要來談馬克思。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國(guó)人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國(guó)家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。很多問題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問題，以及在國(guó)際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問題而對(duì)安樂死相當(dāng)慎重。一項(xiàng)法律制定出來后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無反應(yīng)的依法律而為。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯栴}嗎？顯然很難這樣回答。本人能力有限，理解可能會(huì)有偏差，所以各位在某些詞句上千萬不要太過認(rèn)真，因?yàn)檫@已不是蘇力原來意義上的講義了。當(dāng)然，大家可以對(duì)我的理解進(jìn)行批評(píng)。法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國(guó)家疆土問題以及中產(chǎn)階級(jí)問題等。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對(duì)法律自身過多的關(guān)注的狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。沒有什么意義。馬克思是一位非常重要的思想家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。 我們無法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。？恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國(guó)際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。）但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。受到了歧視和排擠。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切。有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。第三講 馬克思的貢獻(xiàn) 下參考文章：《為什么朝朝暮暮》運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。法律的類型形式理性實(shí)質(zhì)理性形式非理性實(shí)質(zhì)非理性形式：帶有普遍性的東西。分析：沒有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。這帶有行為主義的意味。（2）官僚制官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開的。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見標(biāo)志。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。“我們不是因?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。影響和評(píng)議：影響很大。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。開始研究無文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此?！?）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。哈特說過，當(dāng)一個(gè)人覺得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。創(chuàng)始人是密爾。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。這顯然是分裂主義的思路。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（3）色情作品色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱。對(duì)于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。女權(quán)主義方法論（1）著重研究婦女問題（2）具體問題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。法治是現(xiàn)代社會(huì)所必須的。法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因?yàn)樗麄兯幍牡匚徊煌?。（所以說法律是實(shí)踐理性的學(xué)科。（屁股決定腦袋?！鶎?shí)用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋法律解釋就包含對(duì)大前提的解釋，對(duì)小前提的解釋。其中實(shí)用主義的解釋方法又包括個(gè)案實(shí)用主義和規(guī)則實(shí)用主義兩種。 很多法官都愿意用形式主義的方法。形式主義很有道理。形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會(huì)改變，所有人通過一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。另外，在規(guī)則實(shí)用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會(huì)傾向于形式主義。但中國(guó)有一個(gè)壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個(gè)案實(shí)用主義，一定要注意。法學(xué)著作的翻譯，最早見商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實(shí)不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國(guó)法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國(guó)民法典等。90年代初至今，已有多種譯叢。我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對(duì)于英美以外的其他國(guó)家的法學(xué)著作翻譯不夠。中國(guó)當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。另外我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國(guó)的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個(gè)群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。如波斯納文叢。（當(dāng)然，這也不是絕對(duì)的，也會(huì)存在國(guó)內(nèi)外的反差?；谶@四點(diǎn)制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個(gè)法學(xué)家?，F(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時(shí)刻，正好適應(yīng)了我們對(duì)外國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過程，另外外語水平不高也是一個(gè)因素。）在這種有組織的活動(dòng)中，需要關(guān)注的是什么樣的機(jī)制使每個(gè)人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動(dòng)起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動(dòng)的執(zhí)行機(jī)制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。（對(duì)于翻譯工作無益。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵(lì)機(jī)制。這個(gè)問題的研究是對(duì)翻譯理論的貢獻(xiàn)。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個(gè)時(shí)候便不太需要了。而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進(jìn)路。二、譯者的問題一個(gè)事實(shí)是，譯者的隊(duì)伍比較年輕。特點(diǎn)：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對(duì)翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語譯名比較統(tǒng)一。另外還有介于兩者之間的模式。一、翻譯什么著作？（著作的問題）很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來看待著作的翻譯問題。我們同時(shí)也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對(duì)法學(xué)的影響很大。另外還有一些零散的翻譯。這一時(shí)期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時(shí)翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。那么這跟法律社會(huì)學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說問題。第六，社會(huì)分工，學(xué)科分工以及信息交流若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識(shí)就會(huì)很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實(shí)用主義的態(tài)度?！鶎?shí)用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。文字的意義不是確定的，也不是不會(huì)改變的，對(duì)于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會(huì)發(fā)生變化。形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時(shí)候不得不關(guān)心后果。由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)防之。（嚴(yán)格來講，每個(gè)人都是實(shí)用主義的，都會(huì)關(guān)心后果。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當(dāng)事人。解釋其實(shí)是一個(gè)掩蓋利益的過程。哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因?yàn)楹笳呱婕耙粋€(gè)利益的問題。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對(duì)待。所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義三、評(píng)價(jià)女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國(guó)家進(jìn)行干預(yù)，那么，國(guó)家應(yīng)干預(yù)到什