【正文】 我們這一講主要來談馬克思。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結為厭訟等表現(xiàn)形式。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。他們必須面對現(xiàn)有的社會條件和狀況。但是其思路對后世是有重大影響的。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調(diào)哲學王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學王在現(xiàn)實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會的不同做法如對待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術問題而對安樂死相當慎重。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。本人能力有限，理解可能會有偏差，所以各位在某些詞句上千萬不要太過認真，因為這已不是蘇力原來意義上的講義了。當然，大家可以對我的理解進行批評。法律決不是一個孤立的現(xiàn)象。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠不可能完全達到。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級問題等。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現(xiàn)。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟學家和統(tǒng)計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、法條主義的反動。它又包括兩個傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經(jīng)濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統(tǒng)計學等（如心理學對刑事訴訟結構提出了新的挑戰(zhàn)）。沒有什么意義。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。 我們無法想象一個饑寒交迫的農(nóng)民會參加什么保護動物組織。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。？恩格斯從經(jīng)驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。）但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。受到了歧視和排擠。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。20世紀以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。他們調(diào)查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟相關，刑罰的嚴厲性與經(jīng)濟也有關。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切。有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。第三講 馬克思的貢獻 下參考文章：《為什么朝朝暮暮》運用馬克思主義的基本觀點看婚姻制度。資產(chǎn)者、經(jīng)濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統(tǒng)的計算，即數(shù)目字的管理。法律的類型形式理性實質理性形式非理性實質非理性形式：帶有普遍性的東西。分析：沒有人知道國王運用的是什么規(guī)則，以及為什么運用之。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。這帶有行為主義的意味。（2）官僚制官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。b． 給予官員執(zhí)行公務的必要權力，并不受追究c． 權力和實行權力的手段要受到限制○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分○雇員都不擁有行使職權必要的物質，但可使用之個人收入和公務收入是嚴格分開的。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。人類學上的結構功能主義也有迪爾凱姆的影響。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。法律同時又是一個社會的可見標志。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會分工成為一種必然和必需。兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯(lián)。“我們不是因為是犯罪而譴責之，而是因為譴責之而認為它是犯罪”。是把社會統(tǒng)在一起的需要。影響和評議：影響很大。解禁妓女，其實是一個男人的視角。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。” ）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森。所以法律的正當化應當是它能否滿足自己的文化。哈特說過，當一個人覺得有義務遵守它的時候，它就是法律。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。第八講 女權主義與法學研究一、女權主義運動與女權主義法學現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導向的法理學。創(chuàng)始人是密爾。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。這顯然是分裂主義的思路。怎樣把婦女的付出變成社會財產(chǎn)呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產(chǎn)，則應該允許以自由意志雇工。（3）色情作品色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。女權主義方法論（1）著重研究婦女問題（2）具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強調(diào)實體正義。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經(jīng)濟條件。法治是現(xiàn)代社會所必須的。法學家的解釋與法官的解釋不同，因為他們所處的地位不同。（所以說法律是實踐理性的學科。（屁股決定腦袋。※實用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋法律解釋就包含對大前提的解釋，對小前提的解釋。其中實用主義的解釋方法又包括個案實用主義和規(guī)則實用主義兩種。 很多法官都愿意用形式主義的方法。形式主義很有道理。形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會改變，所有人通過一定的訓練都可以一致的理解之。另外，在規(guī)則實用主義那里，強調(diào)法律解釋得出的結論并不是唯一正確的，強調(diào)合乎情理而不是唯一正確。如果強調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強調(diào)法律的神圣性，則會傾向于形式主義。但中國有一個壞的傳統(tǒng)，很容易導向個案實用主義，一定要注意。法學著作的翻譯，最早見商務印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實不是法學方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學資料的編譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國民法典等。90年代初至今，已有多種譯叢。我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學著作翻譯不夠。中國當代法學已與其他學科相互交叉、交流。另外我們會發(fā)現(xiàn)，法學著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質的（這與當代中國的大背景有關，前已述及），構成了一個群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關注翻譯的一些個人化的標準。如波斯納文叢。（當然，這也不是絕對的，也會存在國內(nèi)外的反差?；谶@四點制度上的原因，使這些學者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個法學家?，F(xiàn)在是法學著作翻譯繁榮的特定時刻，正好適應了我們對外國學術傳統(tǒng)的吸收過程，另外外語水平不高也是一個因素。）在這種有組織的活動中，需要關注的是什么樣的機制使每個人的學術能力、責任心都能夠充分的調(diào)動起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。集權結構可以形成熟人結構的翻譯群體，密切的人際關系可以形成自動的執(zhí)行機制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。（對于翻譯工作無益。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質量的重要變量。當然，信任是一方面，但還需要一些利益、責任和激勵機制。這個問題的研究是對翻譯理論的貢獻。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個時候便不太需要了。而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進路。二、譯者的問題一個事實是，譯者的隊伍比較年輕。特點：集中主題，學術標準高，出版周期短；由主編負責審校，對翻譯的審核較高，翻譯的術語譯名比較統(tǒng)一。另外還有介于兩者之間的模式。一、翻譯什么著作？（著作的問題）很多人愿意用傳統(tǒng)的信達雅理論來看待著作的翻譯問題。我們同時也發(fā)現(xiàn)許多其他學科的譯著對法學的影響很大。另外還有一些零散的翻譯。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當時翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。那么這跟法律社會學有什么關系呢？這是一篇法學文章嗎？所謂法學文章，就是用法律的視角解說問題。第六，社會分工，學科分工以及信息交流若學科分工很細，其他學科的知識就會很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實用主義的態(tài)度?！鶎嵱弥髁x和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會環(huán)境。文字的意義不是確定的，也不是不會改變的，對于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會發(fā)生變化。形式主義不大關心法律的后果，而法官在很多時候不得不關心后果。由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預防之。（嚴格來講，每個人都是實用主義的，都會關心后果。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當事人。解釋其實是一個掩蓋利益的過程。哲學上的闡釋學不同與法律解釋，因為后者涉及一個利益的問題。應當客觀的、清醒的對待。所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。（3）強調(diào)社群主義、多視角主義三、評價女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。男性強調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定；而女性更強調(diào)情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。另外確實有一些描寫色情的現(xiàn)實主義作品，但反應現(xiàn)實不可以嗎？文學必須是理想的嗎？大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。）女性的就業(yè)權利卻需要國家進行干預，那么，國家應干預到什