【正文】 如機(jī)械方法、物理方法、化學(xué)方法、生物學(xué)方法等；其他方法的發(fā)明，如：操作方法、通訊方法、測(cè)試與計(jì)算方法等。 實(shí)用新型。 是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。全世界實(shí)行工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的國家中，有一小部分國家將發(fā)明中的一部分（主要是有一定形狀、結(jié)構(gòu)而且創(chuàng)造性水平 較低的發(fā)明）劃分出來，單獨(dú)加以保護(hù)，稱之為實(shí)用新型。如德國、日本、意大利、西班牙、葡萄牙、波蘭、巴西、韓國、菲律賓等以及加入非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的各國。 實(shí)用新型專利只適用于產(chǎn)品，不適用于方法，而且所謂產(chǎn)品，必須是具有一定形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品。形狀是指外部能夠觀察到的產(chǎn)品的確定的空間形狀。如，六角形狀的鉛筆和多角形扳手。沒有固定形狀的產(chǎn)品，如，液體、氣體、粉末狀和顆粒狀之類的物質(zhì)和材料，不能適用于實(shí)用新型專利保護(hù)。 能夠用實(shí)用新型專利保護(hù)的產(chǎn)品，必須具有某種工作用途或?qū)嵱媚康?。產(chǎn)品大小不限，大的如機(jī) 床、機(jī)器、船體，小的產(chǎn)品如活動(dòng)鉛筆、拉練等。動(dòng)物和植物、食品，以及美術(shù)品等則不屬于實(shí)用新型專利保護(hù)范圍。 外觀設(shè)計(jì)。 根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第二條第三款的規(guī)定，專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。 產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合 外觀設(shè)計(jì)的載體必須是產(chǎn)品。產(chǎn)品，是指任何用工業(yè)方法生產(chǎn)出來的物品。不能重復(fù)生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物不能作為外觀設(shè)計(jì)的載體。構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)的是產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合。通常，產(chǎn)品的色彩不能獨(dú)立構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)，除非產(chǎn)品色彩變化的本身已形成一種圖案?？梢詷?gòu)成外觀設(shè)計(jì)的組合有：產(chǎn)品的形狀；產(chǎn)品的圖案；產(chǎn)品的形狀和圖案；產(chǎn)品的形狀和色彩；產(chǎn)品的圖案和色彩；產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。 外觀設(shè)計(jì)專利應(yīng)具備下列條件： （ 1）外觀設(shè)計(jì)必須與產(chǎn)品有關(guān)，必須用于某一具體產(chǎn)品上。 7 （ 2）外觀設(shè)計(jì)是從美學(xué)的角度對(duì)產(chǎn)品的外表（包括產(chǎn)品包裝）所作的設(shè)計(jì)。 （ 3）外觀設(shè)計(jì)與藝術(shù)品不同，必須能在工業(yè)上應(yīng)用。 （二）專利保護(hù)的排除客體 并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都能成為專利，也并非像人們認(rèn)為的在科學(xué)技術(shù)方面取得重大進(jìn)步的成果都可以申請(qǐng)專利。 《專利法》第五條規(guī)定： “對(duì)違反國家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！? 違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 國家法律，是指由全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依照立法程序制定和頒布的法律。它不包括行政法規(guī)和規(guī)章。 發(fā)明創(chuàng)造本身的目的與國家法律相違背的，不能被授予專利權(quán)。例如，用于賭博的設(shè)備、機(jī)器或工具；吸毒的器具；偽造國家貨幣、票據(jù)、公文證件、印章、文物的設(shè) 備等都屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授予專利權(quán)。 發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并沒有違反國家法律，但是由于被濫用而違反國家法律的，則不屬此列。例如，以醫(yī)療為目的的各種毒藥、麻醉品、鎮(zhèn)靜劑、興奮劑和以娛樂為目的的棋牌等。 專利法實(shí)施細(xì)則第九條規(guī)定，專利法第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。其含義是，如果僅僅是發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或使用受到國家法律的限制或約束，則該產(chǎn)品本身及其制造方法并不屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造。例如，以國防為目的的各種武器的生產(chǎn)、銷售 及使用雖然受到國家法律的限制，但這些武器本身及其制造方法仍然屬于可給予專利保護(hù)的客體。 違反社會(huì)公德的發(fā)明創(chuàng)造 社會(huì)公德，是指公眾普遍認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒉⒈唤邮艿膫惱淼赖掠^念和行為準(zhǔn)則。它的內(nèi)涵基于一定的文化背景，隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的進(jìn)步不斷地發(fā)生變化，而且因地域不同而各異。中國專利法中所稱的社會(huì)公德限于中國境內(nèi)。 發(fā)明創(chuàng)造在客觀上與社會(huì)公德相違背的，不能被授予專利權(quán)。 妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造 妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)給公眾或社會(huì)造成危害，或者會(huì)使國家和社會(huì)的正常秩序受到影響。例如 :發(fā)明創(chuàng)造以致人傷殘或損害財(cái)物為手段的，如一種目的在于使盜竊者雙目失明的防盜裝置及方法，不能被授予專利權(quán)；發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡的，不能被授予專利權(quán)；專利申請(qǐng)的文字或者圖案涉及國家重大政治事件或宗教信仰、傷害人民感情或民族感情或者宣傳封建迷信的，不能被授予專利權(quán)。 8 但是，如果因?yàn)閷?duì)發(fā)明創(chuàng)造的濫用而可能造成妨害公共利益的，或者發(fā)明創(chuàng)造在產(chǎn)生積極效果的同時(shí)存在某種缺點(diǎn)的，例如對(duì)人體有某種副作用的藥品，則不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權(quán)。 第二十五條規(guī)定：“對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利： （ 1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)； （ 2）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法； （ 3）疾病的診斷和治療方法； （ 4）動(dòng)物和植物品種； （ 5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)?！? 科學(xué)發(fā)現(xiàn) 科學(xué)發(fā)現(xiàn)，是指對(duì)自然界中客觀存在的現(xiàn)象、變化過程及其特性和規(guī)律的揭示?？茖W(xué)理論是對(duì)自然界認(rèn)識(shí)的總結(jié)，是更為廣義的發(fā)現(xiàn)。它們都屬于人們認(rèn)識(shí)的延伸。這些被認(rèn)識(shí)的物質(zhì)、現(xiàn)象、過程、特性和規(guī)律不同于改造客觀世界的技術(shù)方案，不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，因此不能被授予專利權(quán)。例如，發(fā)現(xiàn)鹵化 銀在光照下有感光特性，這種發(fā)現(xiàn)不能被授予專利權(quán)，但是根據(jù)這種發(fā)現(xiàn)制造出的感光膠片以及此感光膠片的制造方法則可以被授予專利權(quán)。又如，從自然界找到一種以前未知的以天然形態(tài)存在的物質(zhì)，僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，不能被授予專利權(quán)。 應(yīng)當(dāng)指明，發(fā)明和發(fā)現(xiàn)雖有本質(zhì)不同，但兩者關(guān)系密切。通常，很多發(fā)明是建立在發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的，進(jìn)而，發(fā)明又促進(jìn)了發(fā)現(xiàn)。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的這種密切關(guān)系在化學(xué)物質(zhì)的“用途發(fā)明”上表現(xiàn)最為突出，當(dāng)發(fā)現(xiàn)某種化學(xué)物質(zhì)的特殊性質(zhì)之后，利用這種性質(zhì)的“用途發(fā)明”則應(yīng)運(yùn)而生。 智力活動(dòng)的規(guī)則和方法（ 細(xì)則 ） 智力活動(dòng)， 是指人的思維運(yùn)動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介才能間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果，它僅是指導(dǎo)人們對(duì)信息進(jìn)行思維、識(shí)別、判斷和記憶的規(guī)則和方法，由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然法則，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。它既不符合專利法實(shí)施細(xì)則第二條第一款的規(guī)定，又屬于專利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形，因此，指導(dǎo)人們進(jìn)行這類活動(dòng)的規(guī)則和方法不能被授予專利權(quán)。 疾病的診斷和治療方法 疾病的診斷和治療方法是指以有生命的人體或者動(dòng)物體為直 接實(shí)施對(duì)象，進(jìn)行識(shí)別、確定或消除病因或病灶的過程。 9 出于人道主義的考慮和社會(huì)倫理的原因，醫(yī)生在診斷和治療過程中應(yīng)當(dāng)有選擇各種方法和條件的自由。另外，這類方法直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，無法在產(chǎn)業(yè)上利用，不屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造。因此疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)。 但是，用于實(shí)施疾病診斷和治療方法的儀器或裝置，以及在疾病診斷和治療方法中使用的物質(zhì)或材料屬于可被授予專利權(quán)的客體。 動(dòng)物和植物品種 動(dòng)物和植物是有生命的物體。根據(jù)專利法第二十五條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，動(dòng)物和植物品種不能被授予 專利權(quán)。專利法所稱的動(dòng)物，是指不能自己合成，而只能靠攝取自然的碳水化合物及蛋白質(zhì)來維系其生命的生物。 專利法所稱的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動(dòng)的生物。動(dòng)物和植物品種可以通過專利法以外的其他法律保護(hù)，例如，植物新品種可以通過《植物新品種保護(hù)條例》給予保護(hù)。 根據(jù)專利法第二十五條第二款的規(guī)定，對(duì)動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專利權(quán)。但這里所說的生產(chǎn)方法是指非生物學(xué)的方法，不包括生產(chǎn)動(dòng)物和植物主要是生物學(xué)的方法。 一種方法是否屬于 “主要是生物學(xué)的方法”，取決于在該方法中人的技術(shù)介入程度；如果人的技術(shù)介入對(duì)該方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學(xué)的方法”，可以被授予專利權(quán)。例如，采用輻照飼養(yǎng)法生產(chǎn)高產(chǎn)牛奶的乳牛的方法；改進(jìn)飼養(yǎng)方法生產(chǎn)瘦肉型豬的方法等可以被授予發(fā)明專利權(quán)。 所謂微生物發(fā)明是指利用各種細(xì)菌、真菌、病毒等微生物去生產(chǎn)一種化學(xué)物質(zhì)（如抗生素）或者分解一種物質(zhì)等的發(fā)明。微生物和微生物方法可以獲得專利保護(hù)。 原子核變換方法和用該方法獲得的物質(zhì) 原子核變換方法以及用該方法所獲得的 物質(zhì)關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)、國防、科研和公共生活的重大利益，不宜為單位或私人壟斷，因此不能被授予專利權(quán)。 原子核變換方法 原子核變換方法，是指使一個(gè)或幾個(gè)原子核經(jīng)分裂或者聚合，形成一個(gè)或幾個(gè)新原子核的過程，例如：完成核聚變反應(yīng)的磁鏡阱法、封閉阱法以及實(shí)現(xiàn)核裂變的各種類型反應(yīng)堆的方法等，這些變換方法是不能被授予專利權(quán)的。但是，為實(shí)現(xiàn)原子核變換而增加粒子能量的粒子加速方法（如電子行波加速法，電子駐波加速法、電子對(duì)撞法、電子環(huán)形加速法等），不屬于原子核變換方法，屬于可授予發(fā)明專利權(quán)的客體。 為實(shí)現(xiàn)核變換方法的各種設(shè)備、 儀器及其零部件等，均屬于可授予專利權(quán)的客體。 用原子核變換方法所獲得的物質(zhì) 10 用原子核變換方法所獲得的物質(zhì)，主要是指用加速器、反應(yīng)堆以及其他核反應(yīng)裝置生產(chǎn)、制造的各種放射性同位素，這些同位素不能被授予發(fā)明專利權(quán)。 但是這些同位素的用途以及使用的儀器、設(shè)備屬于可授予專利權(quán)的客體。 （三）專利權(quán)的主體 專利權(quán)的主體是指依法可以享有專利權(quán)的人。各國專利法都規(guī)定，自然人和法人可以申請(qǐng)專利并獲得專利權(quán)。 發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人 ，是指對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出貢獻(xiàn)的人。發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人享有發(fā)明權(quán) （即，署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)）。 職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造 ，即執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。 執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，是指本單位分配給工作人員的任務(wù)?！秾＠ā穼?shí)施細(xì)則又細(xì)分為三種情況： （ 1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造。 （ 2）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造。 （ 3）工作人員退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后一年內(nèi)作出的與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。 主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對(duì)申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的從其約定。 修改后的專利法第 6 條引入 合同優(yōu)先原則 ，允許科技人員和單位 通過合同約定發(fā)明創(chuàng)造的歸屬 。這表明根據(jù)專利法，對(duì)主要利用單位的物質(zhì)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人按照事先約定向單位返還資金或交納使用費(fèi)的，可不作為職務(wù)發(fā)明。本修改有利于進(jìn)一步調(diào)動(dòng)科研人員的積極性，面向市場(chǎng)，自籌資金，按照市場(chǎng)需求立課題，并有利于使單位閑置的設(shè)備等物質(zhì)條件得到充分利用。 對(duì)職務(wù)發(fā)明人應(yīng)當(dāng)給予獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬 專利法第 16 條規(guī)定：被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；發(fā) 明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。 本條的規(guī)定有兩層含義：第一，在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，不論發(fā)明創(chuàng)造是否已經(jīng)實(shí)施，專利權(quán)人都應(yīng)當(dāng)對(duì)該發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；第二，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。這種報(bào)酬分為兩種情況，一種是從專利權(quán)人自己實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所獲得的利 11 潤中提取一部分作為報(bào)酬；另一種情況是從專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施其專利所收取的轉(zhuǎn)讓費(fèi)中提取一部分作為報(bào) 酬。 實(shí)施細(xì)則（第六章對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬）第七十四條：被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)自專利權(quán)公告之日起 3 個(gè)月內(nèi)發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)金。一項(xiàng)發(fā)明專利的獎(jiǎng)金最低不少于 20xx 元；一項(xiàng)實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的獎(jiǎng)金最低不少于 500元。 由于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的建議被其所屬單位采納而完成的發(fā)明創(chuàng)造，被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)從優(yōu)發(fā)給獎(jiǎng)金。 發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)金，企業(yè)可以計(jì)入成本，事業(yè)單位可以從事業(yè)費(fèi)中列支。 第七十五條 被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位在專利 權(quán)有效期限內(nèi)，實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利所得利潤納稅后提取不低于 2%或者從實(shí)施該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利所得利潤納稅后提取不低于 %，作為報(bào)酬支付發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；或者參照上述比例，發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人一次性報(bào)酬。 第七十六條 被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位許可其他單位或者個(gè)人實(shí)施其專利的，應(yīng)當(dāng)從許可實(shí)施該項(xiàng)專利收取的使用費(fèi)納稅后提取不低于 10%作為報(bào)酬支付發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。 非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。 除了上述兩類職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造以外，工作人員所作出的發(fā)明創(chuàng)造都是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。 合作或 委托完成的發(fā)明創(chuàng)造 合作或者委托完成的發(fā)明創(chuàng)造的專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)的歸屬適用合同優(yōu)先原則。合同可以規(guī)定申請(qǐng)和取得專利的權(quán)利屬于合作或者委托關(guān)系中的一方單獨(dú)所有，也可以規(guī)定屬于合作或者委托關(guān)系中的多方或者所有各方共同所有。除非合同無效，否則應(yīng)當(dāng)遵從合同的約定。在合同中沒有作出規(guī)定的情況下，申請(qǐng)和取得專利的權(quán)利屬于完成共同完成的單位。 合作和委托的關(guān)系 第一、兩個(gè)以上單位或者個(gè)人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造；第二、一個(gè)單位或者個(gè)人接受其他單位或者個(gè)人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造。