【正文】 生新的技術(shù)、功能。 17 創(chuàng)造性（也稱(chēng)非顯而易見(jiàn)性）的概念 發(fā)明創(chuàng)造性，是指同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱(chēng)為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所 屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)的手段和能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果發(fā)明是其所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過(guò)邏輯分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見(jiàn)的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。 在評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性時(shí)，審查員不僅要考慮發(fā)明技術(shù)解決方案本身，而且還要考慮發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題和所產(chǎn)生的技術(shù)效果，將其作為一個(gè)整體來(lái)看待。 （ B）顯著的進(jìn)步 評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有顯著的進(jìn)步時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。 例如，自有農(nóng)場(chǎng)以來(lái)，人們一直期望解決在農(nóng)場(chǎng)牲畜（如奶 牛）身上無(wú)痛而且不損壞牲畜表皮地打上永久性標(biāo)記的技術(shù)問(wèn)題，某發(fā)明人基于冷凍能使牲畜表皮著色這一發(fā)現(xiàn)而發(fā)明的一項(xiàng)冷凍“烙印”的方法成功地解決了這個(gè)技術(shù)問(wèn)題，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。一項(xiàng)發(fā)明將換向器表面制出一定粗糙度的細(xì)紋，其結(jié)果電流損耗更小，優(yōu)于光滑表面。當(dāng)發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果時(shí)，一方面 說(shuō)明發(fā)明具有顯著的進(jìn)步，同時(shí)也反映出發(fā)明的技術(shù)方案是非顯而易見(jiàn)的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，具備創(chuàng)造性。 （ 7）幾種不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷 應(yīng)當(dāng)注意的是，本節(jié)中發(fā)明類(lèi)型的劃分主要是依據(jù)發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征的特點(diǎn)作出的，這種劃分僅是參考性的，審查員在審查申請(qǐng)案時(shí)，不要生搬硬套，而要根據(jù)每項(xiàng)發(fā)明的具體情況，公正地做出判斷。例如，中國(guó)的四大發(fā)明 ——指南針、造紙、活字印刷和火藥。組合發(fā)明的每個(gè)技術(shù)特征本身是否完全公知或者部分公知不影響創(chuàng)造性。 10℃的鍍液中進(jìn)行化學(xué)鍍，這不但省去了所說(shuō)的回火或時(shí)效處理，還使該工件仍具有穩(wěn)定的基體組織以及耐磨、耐蝕并與基體結(jié)合良好的鍍層，這種組合發(fā)明的技術(shù)效果，對(duì)該發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，預(yù)先是難以想 到的，因而，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。 此外，如果組合僅僅是公知結(jié)構(gòu)的變型，或者組 合處于常規(guī)技術(shù)繼續(xù)發(fā)展的范圍之內(nèi)，而沒(méi)有取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，則這樣的組合發(fā)明不具備創(chuàng)造性。例如，在一份制備硫代氯甲酸的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)比文件中，催化劑羧酸酰胺和／或尿素相對(duì)于每 1mol 的原料硫醇，其用量為 0 至 100mol%；在給出的例子中，催化劑用量為 2～ 13mol%，并且指出催化劑用量從 2mol%起，產(chǎn)率開(kāi)始提高；此外，一般專(zhuān)業(yè)人員為提高產(chǎn)率，也總是采用提高催化劑用量的辦法。例如，現(xiàn)有技術(shù)中存在很多加熱的方法，一項(xiàng)發(fā)明是在已知的采用加熱的化學(xué)反應(yīng)中選用一種公知的電加熱法，該選擇發(fā)明沒(méi)有取得 21 預(yù)料不到的技術(shù)效果，因而不具備創(chuàng)造性。例如，一項(xiàng)改進(jìn)組合物 Y的熱穩(wěn)定性發(fā)明，其特征在于確定了組合物 Y中某組份 X 的最低含量，實(shí)際上，該含量可以從組分 X 的含量與組合物 Y 的熱穩(wěn)定性關(guān)系曲線(xiàn)中推導(dǎo)出來(lái)，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。由于將空中技術(shù)運(yùn)用到水中需克服許多技術(shù)上的困難，且該發(fā)明取得了極好的效果，所以該發(fā)明具備創(chuàng)造性。例如將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作除草劑而取得了意想不到的效果，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。 (1) 要素關(guān)系改變的發(fā)明，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比，其形狀、尺寸、比例、位置 及作用關(guān)系等有了變化。 但是，如果要素關(guān)系的改變，不能使發(fā)明產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則發(fā)明不具備創(chuàng)造性。如果這種替代能使發(fā)明產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。 (3) 要素省略的發(fā)明，是指省去已知產(chǎn)品或者方法中的某一項(xiàng)或多項(xiàng)要素的發(fā)明。 授予專(zhuān)利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型，必須是能夠解決技術(shù)問(wèn)題，并且能夠應(yīng)用的發(fā)明或者實(shí)用新型。在產(chǎn)業(yè)上能夠制造或者使用的技術(shù)方案，是指符合自然法則、具有技術(shù)特征的任何可實(shí)施的技術(shù)方案。 外觀(guān)設(shè)計(jì) 授予外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利的條件規(guī)定為應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)或者在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)的外觀(guān)設(shè)計(jì)不相同或者不相近似。應(yīng)當(dāng)注意的是，只要產(chǎn)品具有相同的用途，而不管它們是否還各自具有其他的用途，都屬于同一種類(lèi)的產(chǎn)品。被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的形狀與在先設(shè)計(jì)的形狀不相同的，兩者外觀(guān)設(shè)計(jì)不相同，被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)不是相同的外觀(guān)設(shè)計(jì)。 (D) 形狀和色彩結(jié)合的外觀(guān)設(shè)計(jì) 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的形狀和色彩分別與在先設(shè)計(jì)的形狀和色彩相同的，兩者外觀(guān)設(shè)計(jì)相同。所謂相近種類(lèi)的產(chǎn)品是指用途相近的產(chǎn)品。 (3) 形狀和圖案結(jié)合的外觀(guān)設(shè)計(jì) 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的形狀、圖案與在先設(shè)計(jì)相近似的，被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似。 （ C）相近種類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設(shè)計(jì)相近似 對(duì)于相近種類(lèi)的產(chǎn)品的外觀(guān)設(shè)計(jì)而言，按照 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的具體類(lèi)型，外觀(guān)設(shè)計(jì)相近似的具體情形分為以下幾種： (1) 單純形狀的外觀(guān)設(shè)計(jì) 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的形狀與在先設(shè)計(jì)的形狀相同或者相近似的，被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似。 (5) 圖案和色彩結(jié)合的外觀(guān)設(shè)計(jì) 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的圖案、色彩與在先設(shè)計(jì)相同或者相近似的，被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似。 26 例如，毛巾和臺(tái)布；汽車(chē)和玩具汽車(chē)。對(duì)于在先設(shè)計(jì)而言，所述產(chǎn)品的不同的外觀(guān)均可用作與被比外觀(guān)設(shè)計(jì)進(jìn)行比較的對(duì)象。 圖案相近似性的判斷 圖案變換包括題材、構(gòu)圖方法、表現(xiàn)方式及花樣大小幾個(gè)因素的改變，色彩的改變也可能使圖案改變；題材相同，而其構(gòu)圖方法、表現(xiàn)方式、花樣大小不相同的，也會(huì)使圖案不相近似，從而使外觀(guān)設(shè)計(jì)不相近似。 單一色彩的外觀(guān)設(shè)計(jì)僅作色彩改變 ,兩者仍屬于相近似的設(shè)計(jì)。 27 申請(qǐng)發(fā)明專(zhuān)利的，申請(qǐng)文件應(yīng)當(dāng)包括：發(fā)明專(zhuān)利請(qǐng)求書(shū)、說(shuō)明書(shū)（必要時(shí)應(yīng)當(dāng)有附圖）、權(quán)利要求書(shū)、摘要及其附圖，各一式兩份。要求保護(hù)色彩的，還應(yīng)當(dāng)提交彩色圖片或者照片一式兩份。 辦理專(zhuān)利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)提交必要的申請(qǐng)文件，并按規(guī)定繳納費(fèi)用。各種手續(xù)文件都應(yīng)當(dāng)按規(guī)定簽章，簽章應(yīng)當(dāng)與請(qǐng)求書(shū)中填寫(xiě)的姓名或者名稱(chēng)完全一致。如原件只有一份的，可以使用復(fù)印件，但同時(shí)需要附有公證機(jī)關(guān)出具的復(fù)印件與原件一致的證明。 28 申請(qǐng)文件的紙張質(zhì)量應(yīng)相當(dāng)于復(fù)印機(jī)用紙的質(zhì)量。文字應(yīng)當(dāng)自左向右排列，紙張左邊和上邊應(yīng)各留 25毫米空白，右邊和下邊應(yīng)當(dāng)各留 15 毫米空白，以便于出版和審查時(shí)使用。外國(guó)人名、地名和科技術(shù)語(yǔ)如沒(méi)有統(tǒng)一中文譯名，應(yīng)當(dāng)注明英文或原文。 一件發(fā)明或者實(shí)用型新專(zhuān)利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)限于一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型。 申請(qǐng)文件的填寫(xiě)和撰寫(xiě)有特定的要求，申請(qǐng)人可以自行填寫(xiě)或撰寫(xiě)，也可以委托專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)代為辦理。 向?qū)＠质芾硖幖慕簧暾?qǐng)文件的，大約在 1 個(gè)月內(nèi)可以收到國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專(zhuān)利局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)專(zhuān)利局）的受理通知書(shū)或者不受理通知書(shū)以及退還的申請(qǐng)文件。 專(zhuān)利局受理處或各專(zhuān)利 代辦處收到專(zhuān)利申請(qǐng)后，對(duì)符合受理?xiàng)l件的申請(qǐng)，將確定申請(qǐng)日，給予申請(qǐng)?zhí)?，發(fā)出受理通知書(shū)。一件外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)限于一種產(chǎn)品所使用的一項(xiàng)外觀(guān)設(shè)計(jì)。要求提交一式兩份文件的，其中一份為原件，另一份應(yīng)采用復(fù)印件。這些表格可以向?qū)＠质芾硖?、各地的?zhuān)利代辦處索取或直接從國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站下載。各種文件一律采用Ａ 4 尺寸 (210 毫米 297 毫米 )的紙張。外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利申請(qǐng)文件應(yīng)按照請(qǐng)求書(shū)、圖片或照片、簡(jiǎn)要說(shuō)明順序排列。涉及權(quán)利轉(zhuǎn)移的手續(xù)，應(yīng)當(dāng)有全體申請(qǐng)人簽章，其他手續(xù) 可以由申請(qǐng)人的代表人簽章辦理，委托專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)由專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)簽章辦理。不能用口頭說(shuō)明或者提供樣品或模型的方法，來(lái)代替或省略書(shū)面申請(qǐng)文件。如對(duì)圖片或照片需要說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)提交外觀(guān)設(shè)計(jì)簡(jiǎn)要說(shuō)明，一式兩份。 申請(qǐng)實(shí)用新型專(zhuān)利的，申請(qǐng)文件應(yīng)當(dāng)包括：實(shí)用新型專(zhuān)利請(qǐng)求書(shū)、說(shuō)明書(shū)、說(shuō)明書(shū)附圖、權(quán)利要求 書(shū)、摘要及其附圖，各一式兩份。 （五）專(zhuān)利的申請(qǐng) 專(zhuān)利申請(qǐng)分發(fā)明、實(shí)用新型和外觀(guān)設(shè)計(jì)三種類(lèi)型。 色彩相近似性的判斷 對(duì)色彩是否相同、相近似的判斷要根據(jù)顏色的色相、純度和明度三個(gè)屬性以及兩種以上顏色的 組合、搭配進(jìn)行綜合判斷。例如，折疊式家具，當(dāng)其使用狀態(tài)的形狀與在先設(shè)計(jì)相近似時(shí)，不管其折疊狀態(tài)如何，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是形狀相近似。例如，圓形器皿和三角形器皿即使有相近似的圖案和色彩，也被認(rèn)為 是不相近似的外觀(guān)設(shè)計(jì)。 （ 3）外觀(guān)設(shè)計(jì)不相近似 對(duì)于產(chǎn)品種類(lèi)不相同也不相近的外觀(guān) 設(shè)計(jì)而言，不再進(jìn)行被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)的比較和判斷，即可認(rèn)定被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)不相近似。 (3) 形狀和圖案結(jié)合的外觀(guān)設(shè)計(jì) 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的形狀、圖案與在先設(shè)計(jì)相同或者相近似的，被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似。 (5) 圖案和色彩結(jié)合的外觀(guān)設(shè)計(jì) 25 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的圖案、色彩與在先設(shè)計(jì)相近似的，被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似。 （ B）相同種類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設(shè)計(jì)相近似 對(duì)于同一種類(lèi) 的產(chǎn)品的外觀(guān)設(shè)計(jì)而言，按照被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的具體類(lèi)型，外觀(guān)設(shè)計(jì)相近似的具體情形分為以下幾種： (1)單純形狀的外觀(guān)設(shè)計(jì) 只要被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的形狀與在先設(shè)計(jì)的形狀相近似 ,則被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)相近似。 (F) 形狀、圖案和色彩結(jié)合的外觀(guān)設(shè)計(jì) 被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的形狀、圖案和色彩分別與在先設(shè)計(jì)的形狀、圖案和色彩相同的，兩者外觀(guān)設(shè)計(jì)相同。被比外觀(guān)設(shè)計(jì)的圖案與在先 設(shè)計(jì)的圖案不相同的，兩者外觀(guān)設(shè)計(jì)不相同，被比外觀(guān)設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)不是相同的外觀(guān)設(shè)計(jì)。 產(chǎn)品種類(lèi)不同的，即使其外觀(guān)設(shè)計(jì)的三要素相同，也不應(yīng)認(rèn)為是外觀(guān)設(shè)計(jì)相同。 同一種類(lèi)的產(chǎn)品是指具有相同用途的產(chǎn)品。 能夠產(chǎn)生積極效果 ，是指發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請(qǐng)?jiān)谔岢錾暾?qǐng)之日，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會(huì)的效果是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以預(yù)料到的。只有滿(mǎn)足上述條件的產(chǎn)品或者方法專(zhuān)利申請(qǐng)才可能被授予專(zhuān)利權(quán)。 但是，如果發(fā)明省去一項(xiàng)或多項(xiàng)要素后其功能也相應(yīng)地消失，則該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。例如，一項(xiàng)涉及泵的發(fā)明，與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明中的動(dòng)力源是液壓馬達(dá)替代了現(xiàn)有技術(shù)中使用的電機(jī)，這種等效替代的發(fā)明不具備創(chuàng)造性。這種轉(zhuǎn)換并未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，所以不具備創(chuàng)造性。例 22 如，一項(xiàng)有關(guān)剪草機(jī)的發(fā)明，其特征在于刀片斜角與公知的不同，其斜角可以保證刀片的自動(dòng)研磨，而現(xiàn)有技術(shù)中所用刀片的角度沒(méi)有自動(dòng)研磨的效果。例如將作為潤(rùn)滑油的公知組合物在同一技術(shù)領(lǐng)域中用作切削劑，則不具備創(chuàng)造性。 （ E）用途發(fā)明 ，是指將公知產(chǎn)品用于新的目的的發(fā) 明。如果這種轉(zhuǎn)用能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果，或者克服了原技術(shù)領(lǐng)域中未曾遇到的困難，則這種轉(zhuǎn)用發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備創(chuàng)造性。例如，一項(xiàng)已知反應(yīng)方法的發(fā)明，其特征在于規(guī)定一種惰性氣體的流速，而確定流速是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠通過(guò)常規(guī)計(jì)算得到的，這項(xiàng)發(fā)明不具備創(chuàng)造性。這說(shuō)明，該發(fā)明選擇的技術(shù)解決方案，產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，因而具備創(chuàng)造性。選擇發(fā)明是化學(xué)領(lǐng)域中常見(jiàn)的一種發(fā)明類(lèi)型，其創(chuàng)造性的判斷主要參考發(fā)明的技術(shù)效果。例如，一項(xiàng)帶有電子表的圓珠筆的發(fā)明?，F(xiàn)有技術(shù)在深冷處理后需要對(duì)工件采用非常規(guī)溫度回火處理，以消除應(yīng)力，穩(wěn)定組織和性能。 （ B）組合發(fā)明 組合發(fā)明，是指將某些技術(shù)方案進(jìn)行組合，構(gòu)成一項(xiàng)新的技術(shù)解決方案，以解決現(xiàn)有技術(shù)客觀(guān)存在的技術(shù)問(wèn)題。 （ A）開(kāi)拓性發(fā)明 一種全新的技術(shù)解決方案，在技術(shù)史上未曾有過(guò)先例，它為人類(lèi)科學(xué)技術(shù)在某個(gè)時(shí)期的發(fā)展開(kāi)創(chuàng)了新紀(jì)元，這種發(fā)明稱(chēng)為開(kāi)拓性發(fā)明 。但是，如果商業(yè)上的成功是由于其他原因所致，例如由于銷(xiāo)售技術(shù)的改進(jìn)或者廣告宣傳造成的，則不能作為判斷創(chuàng)造性的依據(jù)。 （ C）發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果 發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，是指發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)”的變化，具有新的性能；或者產(chǎn)生“量”的變化，超出人們預(yù)期的想象。如果發(fā)明克服了這種技術(shù)偏見(jiàn)，采用了人們由技術(shù)偏見(jiàn)而舍棄的技術(shù)手段，從而 19 解決了技術(shù)問(wèn)題，則這種發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，具備 創(chuàng)造性。 （ 6）輔助性審查基準(zhǔn) 為了有助于創(chuàng)造性的判斷，下面給出一些特定情況下的輔助性判斷基準(zhǔn)。 如果一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求具備創(chuàng)造性，則不再審查該獨(dú)立權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求的創(chuàng)造性。 （ 5）發(fā)明創(chuàng)造性的審查原則和基準(zhǔn) 一件發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)是否具備創(chuàng)造性，只有在該發(fā)明具備新穎性的條件下才予以考慮。 設(shè)定這一概念的目的，在于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免審查員主觀(guān)因素的影響。 專(zhuān)利法第二十二條第二款中所述的，在申請(qǐng)日以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^(guò)申請(qǐng)、并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專(zhuān)利申請(qǐng)文件中的內(nèi)容，不屬于現(xiàn)有技術(shù)；因此，在評(píng)定發(fā)明創(chuàng)造性時(shí)不予考慮。 將現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行簡(jiǎn)單變化而未導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性特征變化的發(fā)明或者實(shí)用新型，不具備新穎性。反之則具備新穎性。具體判斷方法是： 技術(shù)領(lǐng)域、發(fā)明目的、解決方案和預(yù)期效果四者均相同的，該發(fā)明