【正文】 承包商（施工單位）在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求業(yè)主給予補償損失的一種權(quán)利要求。而業(yè)主（建設(shè)單位）對于屬于施工單位應(yīng)承擔(dān)責(zé)任造成的，且 實際發(fā)生了損失，向施工單位要求賠償，稱為反索賠。 由于工程承包是一種商業(yè)競爭，它包含著許多風(fēng)險，如經(jīng)濟上、合同上的風(fēng)險等等，承包商不可避免地需要應(yīng)對這些風(fēng)險。而且，隨看工程承包市場競爭日趨激烈，這些風(fēng)險將會越來越大。即使很有經(jīng)驗的承包商也不可避免在工程承包中遇到這樣或那樣的風(fēng)險、特別是在大型的工程承包項目中，如江蘇省電力建設(shè)第三工程公司在田灣核電站常規(guī)島土建工程及安裝工程的承包施工過程中，就因為在工程實施過程中遇到許多新的客觀變化，如施工條件、施工進(jìn)度、工程量、物價的變化以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖 紙的變更、差異、延誤等因素的影響，造成了江蘇省電力建設(shè)第三工程公司發(fā)生了實際損失或額外費用，為此江蘇省電力建設(shè)第三工程公司為了保障自己的利益，及時向業(yè)主提出因風(fēng)險所造成的損失補償要求。因此由非承包方原因而使承包商承擔(dān)的風(fēng)險所引起的工程支付的差額，即承包商認(rèn)為的應(yīng)得款與業(yè)主認(rèn)同的付款的差額，這是承包商有權(quán)取得的利益，承包商必然會提出要求取得自己應(yīng)得的利益，這就需要進(jìn)行索賠工作。 3 工程索賠的 意義與重要性 承包商提出索賠要求有它的必然性。因為在每項工程承包過程中采取哪種形式的合同是業(yè)主決定，每個 合同的具體條文是站在業(yè)主立場上編寫的，承包商即使在決標(biāo)前的談判中也只能是在個別條款上使業(yè)主作出某種讓步。再加上承包商在激烈的投標(biāo)競爭中以較低價格得標(biāo)，實施過程中稍遇條件的變化即要處于虧損的威脅之下，他必然尋找一切可能的索賠機會來減少自己的風(fēng)險。因此，也可以說索賠是承包商和業(yè)主之間承擔(dān)風(fēng)險比例的合理再分配。 索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，同守約并不矛盾。恪守合同是業(yè)主和承包商的共同義務(wù)，只有堅持守約才能保證合同的正常執(zhí)行。 索賠的含義 索賠有較廣泛的含義，它是索要、索付的意思，可以概括為如下四個方面 ： （ 1） 一方違約使另一方蒙受損失，受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求； （ 2） 發(fā)生應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險或遇到不利自然條件等情況，使承包商蒙受較大損失而向業(yè)主提出補償損失要求； （ 3） 承包商本人應(yīng)當(dāng)獲得的正當(dāng)利益，由于沒能及時得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)和業(yè)主應(yīng)給予的支付，而以正式函件向業(yè)主索賠。 （ 4） 索賠是雙方面的，一般稱索賠指承包商向業(yè)主的索賠，而反索賠指業(yè)主向承包商的索賠。 工程索賠的性質(zhì) 索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰，索賠屬于正確履行合同的正當(dāng)權(quán)利要求。索賠方所受到的損害，與索賠方的行為并不一定存在 法律上的因果關(guān)系。導(dǎo)致索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是對方當(dāng)事人的行為導(dǎo)致的，也可能是任何第三方行為所導(dǎo)致。索賠在一般情況下都可以通過協(xié)商方式友好解決，若雙方無法達(dá)成妥協(xié)時，爭議可通過仲裁解決。 工程索賠的意義 索賠和合同管理有直 接 的聯(lián)系，合同是索賠的依據(jù)。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程，從項目開工后，合同人員就必須將每日的實施合同的情況與原合同分析，若出現(xiàn)索賠事件，就應(yīng)當(dāng)研究是否提出索賠。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù)，在想索賠就必須加強合同管理。工程 建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。做為建設(shè)單位為使工程順利進(jìn)行，如期完成，早日投產(chǎn)取得收益，就必須加強自身管理，做好資金、技術(shù)等各項有關(guān)工作，保證工程中各項問題及時解決；做為施工單位要實現(xiàn)合同目標(biāo)，取得索賠，爭取自已應(yīng)得利益，就必須加強各項基礎(chǔ)管理工作，對工程的質(zhì)量、進(jìn)度、變更等進(jìn)行更嚴(yán)格、更細(xì)致的管理，進(jìn)而推動建筑行業(yè)管理的加強與提高。從某種意義上講，索賠是一種風(fēng)險費用的轉(zhuǎn)移或再分配，如果施工單位利用索賠的方法使自己盡可能的損失得到補償，就 會降低工程報價中的風(fēng)險費用，從而使建設(shè)單位得到相對較低的報價，當(dāng)工程施工中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補償，也使工程造價更趨于合理。作為施工單位，要取得索賠，保證自己應(yīng)得的利益，就必須做到自己不違約，全力保證工程質(zhì)量和進(jìn)度，實現(xiàn)合同目標(biāo)。同樣，作為建設(shè)單位，要通過索賠的處理和解決，保證工程質(zhì)量和進(jìn)度，實現(xiàn)合同目標(biāo)。同樣，作為建設(shè)單位，要通過索賠的處理和解決，保證工程順利進(jìn)行，使建設(shè)項目按期完工，早日投產(chǎn)取得經(jīng)濟收益。 在合同實施過程中，由于建設(shè)項目的主客觀條件發(fā)生了與原合同不一致的情況，使施工單位的實際 工程成本增加，施工單位為了挽回?fù)p失，通過索賠加以解決，顯然，索賠是以賠償實際損失為原則的，施工單位必須準(zhǔn)確地提供整個工程成本的分析和管理，以便確定挽回?fù)p失的數(shù)量。索賠是國際工程建設(shè)中非常普遍的做法，盡快學(xué)習(xí)、掌握運用國際上工程建設(shè)管理的通行作法，不僅有利于我國企業(yè)工程建設(shè)管理水平的提高，而且對我國企業(yè)順利參與國際工程承包、國外工程建設(shè)都有著重要的意義。 工程索賠的重要性 工程索賠是承包商減少風(fēng)險損失的有效途徑。國際工程項目的實施過程中會隱含著各種各樣的風(fēng)險，如政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、合同風(fēng)險、自然條件 的風(fēng)險以及施工本身的風(fēng)險等。工程索賠與風(fēng)險有著密切的聯(lián)系，從風(fēng)險轉(zhuǎn)移的角度來講，索賠是因承擔(dān)了本不應(yīng)由自己承擔(dān)的風(fēng)險損失而向?qū)Ψ剿饕a償?shù)男袨?。為了避免由于在工程過程中承擔(dān)了本不屬于自身的風(fēng)險而造成損失，承包商應(yīng)利用合同條件，通過工程索賠的途徑將損失盡可能多地從業(yè)主方補償回來。因此，工程索賠是承包商減少風(fēng)險損失、獲取經(jīng)濟收益的重要手段和有效途徑。如果承包商在施工過程中缺乏索賠意識，對造成索賠的事件反應(yīng)遲鈍，那么他就等于主動放棄了應(yīng)該得到的利益。工程索賠是承包商維護(hù)其合同權(quán)益的重要手段。合同條件是規(guī)定業(yè)主和承 包商雙方權(quán)益以及應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的關(guān)鍵性文件，它闡明了業(yè)主及承包商之間風(fēng)險的劃分。承包商只有提高靈活運用合同條件的能力，通過工程索賠來減少經(jīng)濟上的損失，才能維護(hù)其合理的合同權(quán)益。因此，工程索賠實際上是承包商維護(hù)其合同權(quán)益的最基本的管理行為。工程索賠是承包商經(jīng)營管理水平的體現(xiàn)。承攬工程項目的主要目的是獲取經(jīng)濟收益，項目的經(jīng)營管理自然也就圍繞這一中心展開。任何一個有實力的承包商不僅應(yīng)具備施工技術(shù)和施工能力上的優(yōu)勢，還應(yīng)該具備很強的合同管理和工程索賠的能力。只有既能優(yōu)化內(nèi)部施工管理以降低施工成本，又善于運用工程索賠的手 段減少損失的承包商，才能使自身的競爭力不斷發(fā)展強大。從這個意義上說，能夠成功且合理地進(jìn)行工程索賠的承包商，一定是綜合經(jīng)營管理水平比較高的承包商。 4 索賠的分類 和內(nèi)容 投資項目涉及的內(nèi)容復(fù)雜，在合同履行過程中，簽訂合同前所沒有考慮到的事件隨時都可能發(fā)生，總會或多或少地發(fā)生承包商要求索賠的事件。索賠大致可分為以下幾種情況 ： 合同文件引起的索賠 合同文件包括的范圍很寬，最主要的是合同條件、技術(shù)規(guī)范說明等。一般來說，圖紙和規(guī)范方面發(fā)生的問題要少些，但 也會出現(xiàn)彼此不一致或補充與原圖紙不一致，以及對技術(shù)規(guī)范的不同解釋等問題，在索賠案例中，關(guān)于合同條件、工程量和價格表方面出現(xiàn)的問題較多。有關(guān)合同條件的索賠內(nèi)容常見于如下兩個方面： (1) 合同文件的組成問題引起索賠 合同是在投標(biāo)后通過雙方協(xié)商修改最后確定的，如果修改時已將投標(biāo)前后承包商與業(yè)主或招標(biāo)委員會的來往函件澄清后寫入合同補遺文件并簽字，就應(yīng)當(dāng)說明合同正式簽字以前的各種來往文件均不再有效。如果忽略了這個聲明，當(dāng)信件內(nèi)容與合同內(nèi)容發(fā)生矛盾時，就容易引起雙方爭執(zhí)而導(dǎo)致索賠。再如，雙方簽字的合同協(xié)議書中表明業(yè)主已經(jīng)接 受了承包商的投標(biāo)書中某處附有說明的條件，這些說明就可能被視為索賠的依據(jù)。 （ 2） 合同缺陷索賠 合同缺陷表現(xiàn)為合同文件不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，以及合同中的遺漏或錯誤。這不僅包括商務(wù)條款中的缺陷，也包括技術(shù)規(guī)范和圖紙中的缺陷。 因意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素引起的索賠 合同執(zhí)行過程中，如果發(fā)生意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素而使承包商蒙受損失時，他有權(quán)向業(yè)主要求給予補償 。意外風(fēng)險包括人力不可抗拒的自然災(zāi)害所造成的損失和特殊風(fēng)險事件兩項內(nèi)容。 人力不可抗拒的自然災(zāi)害 自然災(zāi)害的經(jīng)濟損失該向保險公司索賠。除此之 外，承包商還有權(quán)向業(yè)主要求順延工期，也就是提出工期索賠要求。 特殊風(fēng)險 合同條件中規(guī)定應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的戰(zhàn)爭爆發(fā)等 5 種風(fēng)險發(fā)生時造成的后果可能是嚴(yán)重的，承包商除了不對由此產(chǎn)生的人身傷亡和財產(chǎn)損失負(fù)責(zé)外，相反還應(yīng)得到任何已完成永久工程及材料的付款、合理利潤、中斷施工的損失以及一切修復(fù)費用和重建費用。如果因特殊風(fēng)險而導(dǎo)致合同終止，承包商除可以獲得上述各項費用外，還有權(quán)獲得施工機具、設(shè)備的撤離費和合理的人員遣返費。 設(shè)計圖紙或工作量表中的錯誤引起索賠 交給承包商的標(biāo)書中，圖紙或工作量 表有時難免會出現(xiàn)錯誤，如果由于改正這些錯誤而使費用增加或工期延長，承包商有權(quán)提出索賠。這種錯誤包括： 設(shè)計圖紙與工作量表中的要求不符 例如設(shè)計圖紙上某段混凝土的設(shè)計標(biāo)號為 250 號，而工作量表中則為 150 號，工程報價是按工作量表計算的，如果按圖紙施工就會導(dǎo)致成本增加。承包商在發(fā)現(xiàn)這個問題后應(yīng)及時請監(jiān)理工程師確認(rèn)。 現(xiàn)場條件與設(shè)計圖紙要求相差較大，大幅度地增加了工作量 如果這種情況使工作量增大很多，承包商也應(yīng)提出來，并據(jù)此向業(yè)主提出索賠。 純粹的工作量錯誤 即使是固定總價式合同，如 果工作量有較大出入，影響到整個施工計劃，承包商也應(yīng)獲得補償。 業(yè)主應(yīng)負(fù)的責(zé)任引起索賠 項目實施過程中有時會出現(xiàn)業(yè)主違約或推定某一事件的發(fā)生他應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任，招致承包商提出索賠要求。 拖延提供施工場地 因自然災(zāi)害影響或業(yè)主方面的原因?qū)е聸]能如期向承包商移交合格的、可以直接進(jìn)行施工的現(xiàn)場，承包商可以提出將工期順延的工期索賠或由于窩工而直接提出經(jīng)濟索賠。 拖延支付應(yīng)付款 此時承包商不僅要求支付應(yīng)得款項，而且還有權(quán)索賠利息，因為業(yè)主對應(yīng)支付款的拖延將影響到承包商的資金 周轉(zhuǎn)。 指定分包商違約 指定分包商違約常常表現(xiàn)為未能按分包合同規(guī)定完成應(yīng)承擔(dān)的工作而影響了總承包商的工作。從理論上講，總承包商應(yīng)該對包括指定分包商在內(nèi)的所有分包商行為向業(yè)主負(fù)責(zé)。但是實際情況往往不那么簡單，因為指定分包商不是由總承包商選擇，而是按照合同規(guī)定歸他統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理的分包商，特別是業(yè)主把總承包商接受某一指定分包商作為授予合同的前提條件之一時，業(yè)主不可能對指定分包商的不當(dāng)行為不負(fù)任何責(zé)任。因此總承包商除了根據(jù)與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外，還有權(quán)向業(yè)主提出延長工期的索賠要求。 業(yè)主提前占用部分永久工程引起的損失 工程實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)業(yè)主從經(jīng)濟效益方面考慮將部分單項工程提前使用，或從其他方面考慮提前占用部分分項工程。如果不是按合同中規(guī)定的時間，提前占用部分工程，而又對提前占用會產(chǎn)生的不良后果考慮不周，將會引起承包商提出索賠。 業(yè)主要求趕工 當(dāng)項目遇到不屬于承包商責(zé)任的事件發(fā)生，或改變了部分工作內(nèi)容而必須展延工期時，業(yè)主基于某種考慮堅持不予延期，這就迫使承包商加班趕工。為此，承包商除可以要求索賠因延誤造成的損失外，還可以提出趕工措施費、降效損失費、新增設(shè)備租賃費 等方面的補償要求。 施工索賠 施工單位索賠管理是預(yù)測索賠機會，要合同實施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機會，同時處理索賠事件，解決索賠爭執(zhí)，可能出現(xiàn)索賠機會的主要內(nèi)容包括： 不利的自然條件與伙 伴 障礙引起的索賠 不利的自然條件是指施工中遇到的實際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致施工單位必須花費更多的時間 和 費用，在這種情況下施工單位可提出索賠要求。 地質(zhì)條件變化引起的索賠 在施工期間，施工單位遇到不利的自然條件或人為障礙而 這些條件與障礙又產(chǎn)有經(jīng)驗的承包方也不能預(yù)見到的，施工單位可提出索賠。 工程中人為障礙引起的索賠 如在挖方工程中由于發(fā)現(xiàn)地下構(gòu)筑物和文物等，圖紙上并未說明，確屬是有經(jīng)驗的施工單位難以合理預(yù)見的人為障礙，如通過處理導(dǎo)致工程費用增加，施工單位即可提出索賠。 工期延長和延誤的索賠 通常包括兩方面：一是建設(shè)單位要求延長工期，二是施工單位要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這兩面三刀方南的索賠報告要求分別編寫，因為工期和費用的索賠并不一定同時成立。 因施 工中斷和工效降低提出的施工索賠 由于建設(shè)單位的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù)建設(shè)單位不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進(jìn)度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導(dǎo)致工程費用的增加。施工單位可提出以下索賠： 1) 人工費用的增加； 2) 設(shè)備費用的增加； 3) 材料費用的增加。 因工程終止或放棄提出的索賠 由于建設(shè)單位不正當(dāng)?shù)亟K止或不屬施工單位原因而使工程終止，施工單位有權(quán)提出以下施工索賠： 1) 盈利損失，其數(shù)額是該項目合同條款與完成遺留工程所需花費的差額。 2) 補償損失 。包括施工單位在被終止工程上的人工材料設(shè)備的全部支出，以及監(jiān)督費、債券、保險費、各項管理費用的支出（減去已經(jīng)結(jié)算的工程款）。 支付方面的索賠