【正文】 .......................................17 國外施工索賠文獻(xiàn)載錄 .........................................19七．小結(jié) ..........................................................21參考文獻(xiàn) ..........................................................226 / 311 / 31改革開放以來，我國建筑業(yè)發(fā)展迅速，建筑市場逐步與國際接軌，一些國際上通行的做法逐漸為業(yè)界所接受，施工索賠便是其中一種，它最初是由國際工程承包市場引入國內(nèi)的。工程建設(shè)索賠在國際工程承包市場中已司空見慣，它是一種以合同和法律為依據(jù)處理損失補(bǔ)償?shù)恼?dāng)行為。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和工程建設(shè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，工程實(shí)施環(huán)境越來越復(fù)雜，工程合同履行過程中面臨的風(fēng)險(xiǎn)因素也越來越多。合同的談判及簽定是合同雙方第一次明確了各自分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任，在合同履行過程中發(fā)生的各種施工索賠則是合同雙方對工程風(fēng)險(xiǎn)的合理再分擔(dān)，施工合同管理的重要內(nèi)容之一就是施工索賠管理。索賠不僅是承包商綜合管理能力的具體體現(xiàn)，更是承包商保護(hù)其利益的最基本的管理行為和保本創(chuàng)收的一種必要手段。但是，目前在我國對索賠的認(rèn)識和運(yùn)用還有許多不足，不管是業(yè)主還是承包商、監(jiān)理單位都沒有充分意識到索賠條款( 或權(quán)力 )是保護(hù)合同雙方合法利益，約束合同雙方履行合同義務(wù)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的重要手段，以致合同雙方都不能合理運(yùn)用索賠這一有力的手段來保護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，加強(qiáng)施工合同索賠管理不管是對業(yè)主、承包商，還是對監(jiān)理工程師都有十分重要的意義。 索賠的概念索賠是指在建設(shè)工程合同的實(shí)施過程中，合同當(dāng)事人的一方因?qū)Ψ轿绰男谢虿荒苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢龅馁r償要求。施工索賠是承包商由于不是自己的原因而造成的損失提出補(bǔ)償?shù)男袨?，工程界通常將承包商向業(yè)主提出的施工索賠簡稱為“索賠” [4]。對承包商而言，只要不是由于承包商自身的責(zé)任而造成工程工期延長或成本增加，都有可能提出索賠。2 / 31在建設(shè)工程合同管理中，索賠的要求通常有以下兩個(gè)：工期延長和費(fèi)用補(bǔ)償，并且二者往往聯(lián)系在一起。 索賠的作用 [5](1)保證合同的實(shí)施。合同一經(jīng)簽訂，合同雙方即產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系這種權(quán)益受法律保護(hù)，這種義務(wù)受法律制約。索賠是合同法律效力的具體現(xiàn)，并且由合同的性質(zhì)決定。如果沒有索賠和適于索賠的法律規(guī)定，則合同形同虛設(shè)，對雙方都難以形成約束，這樣，合同的實(shí)施得不到保證，不會有正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。索賠能對違約者起警戒作用，使他考慮到違約的后果以盡力避免違約事件發(fā)生。所以索賠有助于工程雙方更緊密的合作，有助合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。(2)落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系。合同雙方有權(quán)利、有利益，同時(shí)又應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。誰未履行責(zé)任，構(gòu)成違約行為，造成對方損失或侵害對方權(quán)利，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的合同處罰，予以賠償。離開索賠，合同的責(zé)任就不能體現(xiàn)，合同雙方的責(zé)任權(quán)利關(guān)系就不平衡。(3)維護(hù)合同當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益。索賠是一種保護(hù)自己維護(hù)自己正當(dāng)利益、避免損失、增加利潤的手段。在現(xiàn)代承包工程中，如果承包商不能進(jìn)行有效的索賠，又不精通索賠業(yè)務(wù)，往往使損失得不到合理的及時(shí)的補(bǔ)償，不能行正常進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，甚至導(dǎo)致倒閉。(4)促使工程造價(jià)更合理。施工索賠的正常開展，把原來打入工程報(bào)價(jià)的一些不可預(yù)見費(fèi)用，改為按實(shí)際發(fā)生的損失支付，有助于降低工程報(bào)價(jià)，使工程造價(jià)更合理。 索賠發(fā)生的原因 [8]在工程建設(shè)過程中，施工索賠發(fā)生的原因大致有以下三個(gè)方面:(1)建筑工程的難度和復(fù)雜性增大3 / 31隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多的新技術(shù)、新工藝，業(yè)主對項(xiàng)目建設(shè)的質(zhì)量和功能要求越來越高，越來越完善，因而使設(shè)計(jì)難度不斷增大，另一方面也使施工過程變得更加復(fù)雜。由于設(shè)計(jì)難度加大，要求設(shè)計(jì)人員在設(shè)計(jì)圖紙、規(guī)范使用中不出差錯，盡善盡美是不大可能的，因而往往在施工過程中隨時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，隨時(shí)解決，因而需要進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，這就會導(dǎo)致施工費(fèi)用的變化。(2)合同文件(包括技術(shù)規(guī)范) 前后矛盾和用詞不嚴(yán)謹(jǐn)一般在合同協(xié)議書中列出了合同文件，如果發(fā)現(xiàn)某幾個(gè)文件的解釋和說明有矛盾時(shí)，可按合同文件的優(yōu)先順序，排在前面的文件的解釋和說明更具有權(quán)威性，盡管這樣，還可能有很多矛盾不好解決。另外，用詞不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致雙方對合同條款的不同解釋，從而引起工程索賠。例如“應(yīng)抹平整” ， “足夠的尺寸”，像這樣的詞容易引起爭議，因?yàn)闆]有給出“平整”的標(biāo)準(zhǔn)和多大尺寸算“足夠” 。圖紙、規(guī)范是固定的，而工程是千變?nèi)f化的，人們從不同的角度就有不同的理解，這個(gè)問題的本身就構(gòu)成了索賠產(chǎn)生的外部原因。(3)項(xiàng)目承發(fā)包及管理模式變化目前工程建設(shè)項(xiàng)目采用承發(fā)包制。有總包、分包、指定分包、勞務(wù)分包、設(shè)備材料供應(yīng)承包等。這些承擔(dān)工程的單位會在整個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)中發(fā)生經(jīng)濟(jì)方面、技術(shù)方面、工作方面的聯(lián)系與影響。在工程的實(shí)施過程中，管理上的失誤往往是難免的。若有一方失誤，不僅會給自己造成損失，也會連累與此有關(guān)的單位。特別是如果處于關(guān)鍵線路上的工程延期，會對整個(gè)工程產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。對此若不能采取有效措施及時(shí)解決，可能會產(chǎn)生一系列重大索賠。 工程索賠的特點(diǎn) [6](1)作為一種合同賦予雙方的具有法律意義的權(quán)利主張，其主體是雙向的。在合同的實(shí)施過程中，不僅承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也同樣可以向承包商索賠。4 / 31(2)索賠必須以法律或者合同為依據(jù)。只有一方有違約或違法事實(shí)，受損方才能向違約方提出索賠。(3)索賠必須建立在損害后果已經(jīng)客觀存在的基礎(chǔ)上，不論是經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，沒有損失的事實(shí)而提出索賠是不能成立的，可以說，發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，應(yīng)該是一方提出索賠的一個(gè)基本前提條件。經(jīng)濟(jì)損失是指發(fā)生了合同以外的額外支出，如人工費(fèi)、材料費(fèi)、管理費(fèi)等額外開支。權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟(jì)上的損失，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進(jìn)度的不利影響，承包人有權(quán)要求工期延長等。 【10】(4)索賠應(yīng)該采用明示的方式，即索賠應(yīng)該有書面文件，索賠的內(nèi)容和要求應(yīng)該明確而肯定。(5)索賠是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實(shí)現(xiàn)，必須要通過確認(rèn)(如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或者仲裁、訴訟) 后才能實(shí)現(xiàn)。(6)索賠是因非自身原因?qū)е碌模笏髻r方?jīng)]有過錯。(7)有切實(shí)有效