【正文】 有盈余。本工程中業(yè)主代表的立場以及所作出的努力起了十分關(guān)鍵的作用 ： (1)承包 商新到一個地方承接工程必須十分謹(jǐn)慎，特別在國際工程中，必須詳細(xì)地進(jìn)行環(huán)境調(diào)查，進(jìn)行招標(biāo)文件的分析。本工程雖然結(jié)果尚好，但實(shí)屬僥幸。 (2)合同中沒有固定匯率的條款，在進(jìn)行標(biāo)后談判時(shí)可以引用國際慣例要求業(yè)主修改合同條件。 (3)本工程中承包商與業(yè)主代表的關(guān)系是關(guān)鍵。能夠獲得業(yè)主代表、監(jiān)理工程師的同情和支持對合同的簽訂和工程實(shí)施是十分重要的。 《案例 9》在某工程中，承包商承包了設(shè)備基礎(chǔ)的士建和設(shè)備的安裝工程。按合同和施工進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定：在設(shè)備安裝前 3 天，基礎(chǔ)土建施工完成，并交付安裝場地；在設(shè)備安裝前 3 天 ，業(yè)主應(yīng)負(fù)責(zé)將生產(chǎn)設(shè)備運(yùn)送到安裝現(xiàn)場，同時(shí)由工程師、承包商和設(shè)備供應(yīng)商一齊開箱檢驗(yàn)；在設(shè)備安裝前 15 天，業(yè)主應(yīng)向承包商交付全部的安裝圖紙；在安裝前，安裝工程小組應(yīng)做好各種技術(shù)的和物資的準(zhǔn)備工作等。這樣對設(shè)備安裝這個事件可以確定它的前提條件 (見圖 7—2)，而且各方面的責(zé)任界限十分清楚。 《案例 10》在我國的某水電工程中，承包商為國外某公司，我國某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設(shè)計(jì)挖方尺寸基礎(chǔ)上，超挖不得超過 40CM，在 40CM 以內(nèi)的超挖工作量由總包負(fù)責(zé)，超過 40CM 的超挖由分 包負(fù)責(zé)。由于地質(zhì)條件復(fù)雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過 40CM 的情況，總包拒付超挖超過 40CM 部分的工程款。分包就此向總包提出索賠，因?yàn)榉职桃恢闭J(rèn)為合同所規(guī)定的 “40CM 以內(nèi) ”，是指平均的概念，即只要總超挖量在 40CM 之內(nèi)，則不是分包的責(zé)任，總包應(yīng)付款。而且分包商強(qiáng)調(diào)，這是我國水電工程中的慣例解釋。當(dāng)然，如果總包和分包都是中國的公司，這個慣例解釋常常是可以被認(rèn)可的。但在本合同中，沒有 “平均 ”兩字，在解釋中就不能加上這兩字。如果局部超挖達(dá)到 50CM，則按本合同字面解釋， 40CM～ 50CM 范 圍的挖方工作量確實(shí)屬于 “超過 40CM”的超挖，應(yīng)由分包負(fù)責(zé)。既然字面解釋已經(jīng)準(zhǔn)確，則不必再引用慣例解釋。結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬元。 合同管理與索賠案例 (二 ) 《案例 11》在我國某工程中采用固定總價(jià)合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯誤和異常應(yīng)通知業(yè)主代表。在技術(shù)規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開鋪設(shè)；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一個管道溝中。承包商按圖報(bào)價(jià)并施工，該項(xiàng)工程完成后，工程師拒絕驗(yàn)收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設(shè)管道溝，并拒絕給承包商任何補(bǔ)償，其 理由是： (1)兩種管道放一個溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范 (即本工程的說明 )是優(yōu)先于圖紙的。 (2)即使施工圖上注明兩管放在一個管道溝中，這是一個設(shè)計(jì)錯誤。但作為一個有經(jīng)驗(yàn)的承包商是應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這個常識性的錯誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯誤和異常，應(yīng)及時(shí)通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。當(dāng)然，工程師這種處理是比較苛刻，而且存在推卸責(zé)任的行為，因?yàn)椋? ① 不管怎么說設(shè)計(jì)責(zé)任應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，圖紙錯誤應(yīng)由業(yè)主負(fù)責(zé)。 ② 施工中，工程師一直在 “監(jiān)理 ”，他應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)承包商施工中出現(xiàn) 的問題，應(yīng)及時(shí)發(fā)出指令糾正。 ③ 在本原則使用時(shí)應(yīng)該注意到承包商承擔(dān)這個責(zé)任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標(biāo)時(shí)有無合理的做標(biāo)期。如果做標(biāo)期太短，則這個責(zé)任就不應(yīng)該由承包商負(fù)擔(dān)。在國外工程中也有不少這樣處理的案例 (見參考文獻(xiàn) 21)。所以對招標(biāo)文件中發(fā)現(xiàn)的問題、錯誤、不一致，特別是施工圖與規(guī)范之間的不一致，在投標(biāo)前應(yīng)向業(yè)主澄清，以獲得正確的解釋，否則承包商可能處于不利的地位。 《案例 12》在鋼筋混凝土框架結(jié)構(gòu)工程中，有鋼結(jié)構(gòu)桿件的安裝分項(xiàng)工程。鋼結(jié)構(gòu)桿件由業(yè)主提供，承包商負(fù)責(zé)安裝。在業(yè)主提供的技 術(shù)文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，而沒有詳細(xì)的圖紙或說明。施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場，兩端有螺紋，承包商接收了這些桿件，沒有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進(jìn)行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當(dāng)整個工程快完工時(shí)，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己因工程難度增加導(dǎo)致費(fèi)用超支，要求索賠。法院調(diào)查后表示，雖然合同曾對結(jié)構(gòu)桿系的種類有含糊，但當(dāng)業(yè)主提供了桿系，承包商無異議地接收了桿系，則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋，即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠 無效。 (見參考文獻(xiàn) 21) 《案例 13》魯布革引水系統(tǒng)工程，業(yè)主為中國水電部魯布革工程局，承包商為日本大成建設(shè)株式會社，監(jiān)理工程師為澳大利亞雪山公司。在工程過程中由于不利的自然條件造成排水設(shè)施的增加，引起費(fèi)用索賠。 (1)合同相關(guān)內(nèi)容分析。工程量表中有如下相關(guān)分項(xiàng)： ／ 1 項(xiàng)： “提供和安裝規(guī)定的最小排水能力 ”，作為總價(jià)項(xiàng)目，報(bào)價(jià)： 42245547 日元和 元人民幣； ／ 3 項(xiàng)： “提供和安裝額外排水能力 ”，作為總價(jià)項(xiàng)目，報(bào)價(jià)： 10926404 日元和 元人民幣。同時(shí)技 術(shù)規(guī)范中有： (2)(C)規(guī)定； “由于開挖中的地下水量是未知的，如果規(guī)定的最小排水能力不足以排除水流，則工程師將指令安裝至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力。提供和安裝額外排水能力的付款將在工程量表 ／ 3 項(xiàng)中按總價(jià)進(jìn)行支付 ”。 (3)(C)中又規(guī)定： “根據(jù)工程師指令安裝的額外排水能力將按照實(shí)際容量支付 ”。顯然上述技術(shù)規(guī)范中的規(guī)定之間存在矛盾。合同規(guī)定的正常排水能力分別布置在：平洞及 AB 段： ／ min C 段： ／ min D段： ／ min 漸變段及斜井： ／ min 合計(jì) ／ min 按 (2)(C)規(guī)定，額外排水能力至少等于規(guī)定排水能力，即可以大于 。 (2)事態(tài)描述。從 1986 年 5 月至 1986 年 8 月底，大雨連綿。由于引水隧道經(jīng)過斷層和許多溶洞，地下水量大增，造成停工和設(shè)備淹沒。經(jīng)業(yè)主同意，承包商緊急從日本調(diào)來排水設(shè)施，使工程中排水設(shè)施總量增加到 ／ min(其中 4t／ min 用于其它地方，已單獨(dú)支付 )。承包商于 1986年 6 月 12 日就增加排水實(shí)施提出索賠意向， 10 月 15日正式提出索賠要求：索賠項(xiàng)目日元人民幣 (元 ) 被淹沒設(shè)備損失 增加排水設(shè)施 合計(jì) (3)責(zé)任分析 ① 機(jī)械設(shè)備由于淹沒而受到損失，這屬于承包商自己的責(zé)任，不予補(bǔ)償。 ② 額外排水設(shè)施的增加情況屬實(shí)。由于遇到不可預(yù)見的氣候條件，并且應(yīng)業(yè)主的要求增加了設(shè)備供應(yīng)。 (4)理由分析。雖然對額外排水設(shè)施責(zé)任分析是清楚的，但雙方就賠償問題產(chǎn)生分歧。由于工作量表 ／ 3 項(xiàng)與規(guī)范 (2)(C)、 (3)(C)之間存在矛盾，按不同的規(guī)定則有不同的解決方法： ① 按規(guī)范 (2)(C)，額外排水能力在工作量表 ／ 3總價(jià)項(xiàng)目中支付，而且規(guī)定 “至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力 ”，則額外排水能力可以大于規(guī)定排水能力，且不應(yīng)另外支付。 ② 但按照規(guī)范 (3)(C)，額外排水能力要按實(shí)際容量支付，即應(yīng)予以全部補(bǔ)償。 ③ 由于合同存在矛盾，如果要照顧合同雙方利益，導(dǎo)致不矛盾的解釋，則認(rèn)為工程量表 ／ l 已包括正常排水能力， ／ 3 報(bào)價(jià)中已包括與正常的排水能力相等的額外排水能力，而超過的部分再按(3)(C)規(guī)定，按實(shí)際容量給承包商以賠償。這樣每一條款都能得到較為合理 的解釋。最后雙方經(jīng)過深入的討論，一致同意采用上述第三種解決方法。 (6)影響分析。承包商提出，報(bào)價(jià)所依據(jù)的排水能力僅為平洞 ／ min，漸變段及斜井 3t／ min。其它兩個工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表 ／ l 和 ／ 3 中包括的排水能力為 ／ min，即 ( 十 3t)2／ min。承包商這樣提出的目的，不僅可以增加屬于賠償范圍的排水能力，而且提高了單位排水能力的合同單價(jià)。但工程師認(rèn)為，承包商應(yīng)按合同規(guī)定對每一個工作面布置排水設(shè)施，并以此報(bào)價(jià)。所以合同規(guī)定的排水能力為 15t／ min(正常排水能力 ／min，以及與它相同的額外排水能力 )。則屬于索賠范圍的，即適用規(guī)范 (3)(C)的排水能力為： —4—15＝ ／ min (7)索賠值計(jì)算。承包商在報(bào)價(jià)單中有兩個值： ／ l作為正常排水能力，報(bào)價(jià)較高 。而 ／ 3 作為額外排能力，報(bào)價(jià)很低。工程師認(rèn)為，增加的是額外排水能力，故應(yīng)按 ／ 3 報(bào)價(jià)計(jì)算。承包商對 ／ 3 報(bào)價(jià)低的原因作出了解釋 (可能由于額外排水能力是作為備用的，并非一定需要，故報(bào)價(jià)中不必全額考慮 )，并建議采用兩項(xiàng) (／ l 和 ／ 3)報(bào)價(jià)之和的平均值計(jì)算。這個建議最終被各方接受。則合同規(guī)定的單位排水能力單價(jià)為：日元： (42245547 十 10926404)/15＝ 3544793 日元／ (t／ min) 人民幣： ( 十 )/15＝ 元／ (t／ min) 則賠償值為：日元： 3544793＝ 40765165 日元人民幣： ＝ 元最后雙方就此達(dá)成一致。 。如果經(jīng)過上面的分析仍沒得到一個統(tǒng)一的解釋，則可采用如下原則： (1)優(yōu)先次序原則。合同是由一系列 文件組成的，例如按 FIDIC合同的定義，合同文件包括合同協(xié)議書、中標(biāo)函、投標(biāo)書、合同條件、規(guī)范、圖紙、工程量表等。實(shí)質(zhì)還包括合同簽訂后的變更文件及新的附加協(xié)議，合同簽訂前雙方達(dá)成一致的附加協(xié)議。當(dāng)矛盾和含糊出現(xiàn)在不同文件之間時(shí)，則可適用優(yōu)先次序原則。各個合同都有相應(yīng)的合同文件優(yōu)先次序的規(guī)定。 (2)對起草者不利的原則。盡管合同文件是雙方協(xié)商一致確定的，但起草合同文件常常又是買方 (業(yè)主、總包 )的一項(xiàng)權(quán)力，他可以按照自己的要求提出文件。按照責(zé)權(quán)利平衡的原則，他又應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果合同中出現(xiàn)二義性，即一個表達(dá) 有兩種不同的解釋，可以認(rèn)為二義性是起草者的失誤，或他有意設(shè)置的陷井，則以對他不利的解釋為準(zhǔn)。這是合理的。我國的合同法也有相似的規(guī)定 (如合同法第 41 條 ) 《案例 14》在某供應(yīng)合同中，付款條款對付款期的定義是 “貨到全付款 ”。而該供應(yīng)是分批進(jìn)行的。在合同執(zhí)行中，供應(yīng)方認(rèn)為，合同解釋為 “貨到，全付款 ”，即只要第一批貨到，購買方即 “全付款 ”，而購買方認(rèn)為，合同解釋應(yīng)為 “貨到全，付款 ”，即貨全到后，再付款。從字面上看，兩種解釋都可以。雙方爭執(zhí)不下，各不讓步，最終法院判定本合同無效，不予執(zhí)行。實(shí)質(zhì)上本案例還可以 追溯合同的起草者。如果供應(yīng)方起草了合同，則應(yīng)理解為 “貨到全，付款 ”；如果是購買方起草，則可以理解為 “貨到，全付款 ”。 《案例 15》在某一國際工程中，工程師向承包商頒發(fā)了一份圖紙，圖紙上有工程師的批準(zhǔn)及簽字。但這份圖紙的部分內(nèi)容違反本工程的專用規(guī)范 (即工程說明 )，待實(shí)施到一半后工程師發(fā)現(xiàn)這個問題，要求承包商返工并按規(guī)范施工。承包商就返工問題向工程師提出索賠要求，但為工程師否定。承包商提出了問題：工程師批準(zhǔn)頒布的圖紙，如果與合同專用規(guī)范內(nèi)容不同，它能否作為工程師已批準(zhǔn)的有約束力的工程變更？答： (1)在 國際工程中通常專用規(guī)范是優(yōu)先于圖紙的，承包商有責(zé)任遵守合同規(guī)范。 (2)如果雙方一致同意，工程變更的圖紙是有約束力的。但這一致同意不僅包括圖紙上的批準(zhǔn)意見，而且工程師應(yīng)有變更的意圖，即工程師在簽發(fā)圖紙時(shí)必須明確知道已經(jīng)變更，而且承包商也清楚知道。如果工程師不知道已經(jīng)變更 (僅發(fā)布了圖紙 )，則不論出于何種理由，他沒有修改的意向，這個對圖紙的批準(zhǔn)沒有合同變更的效力。 (3)承包商在收一個與規(guī)范不同的或有明顯錯誤的圖紙后，有責(zé)任在施工前將問題呈交給工程師 (見本節(jié)前面的分析 )。如果工程師書面肯定圖紙變更，則就形成有約 束力的工程變更。而在本例中承包商沒有向工程師核實(shí)，則不能構(gòu)成有約束力的工程變更。鑒于以上理由，承包商沒有索賠理由。 《案例 16》在某國際工程中，采用固定總價(jià)合同。合同規(guī)定由業(yè)主支付海關(guān)稅。合同規(guī)定索賠有效期為 10天。在承包商投標(biāo)書中附有建筑材料、設(shè)備表，這已被業(yè)主被批準(zhǔn)。在工程中承包商進(jìn)口材料大大超過投標(biāo)書附表中所列的數(shù)量。在承包商向業(yè)主要求支付海關(guān)稅時(shí)，業(yè)主拒絕支付超過部分的材料的海關(guān)稅。對此，承包商提出如下問題：（ 1） 業(yè)主有沒有理由拒絕支付超過部分材料的海關(guān)稅？（ 2） 承包商向業(yè)主索取這部分 海關(guān)稅受不受索賠有效期限制？答：在工程中材料超量進(jìn)口可能由于如下原因造成： (1)建筑材料設(shè)備表不準(zhǔn)確。 (2)業(yè)主指令工程變更造成工程量的增加，由此導(dǎo)致材料用量的增加。 (3)其他原因，如承包商施工失誤造成返工、施工中材料浪費(fèi)，或承包商企圖多進(jìn)口材料，待施工結(jié)束后再作處理或用于其他工程，以取得海關(guān)稅方面的利益等。對于上述情況，分別分析如下： (1)與業(yè)主提供的工程量表中的數(shù)字一樣，材料、設(shè)備表也是一個估計(jì)的值，而不是固定的準(zhǔn)確的值，所以誤差是允許的，對誤差業(yè)主也不能推卸他的合同責(zé)任。 (2)業(yè)主所批準(zhǔn)增加 的工程量是有效的，屬于合同內(nèi)的工程，則對這些材料，合同所規(guī)定的由業(yè)主支付海關(guān)稅的條款也是有效的。所以對工程量增加所需要增加的進(jìn)口材料，業(yè)主必須支付相應(yīng)的海關(guān)稅。 (3)對于由承包商責(zé)任引起的其他情況，應(yīng)由承包商承擔(dān)。對于超量采購的材料，承包商最后處理 (如變賣、用于其他工程 )時(shí)，業(yè)主有權(quán)收回已支付的相應(yīng)的海關(guān)稅。由于要求業(yè)主支付超量材料的海關(guān)稅并不是由于業(yè)主違約引起的，所以這項(xiàng)索賠不受索賠有效期的限制。 《案例 17》某工程合同規(guī)定，進(jìn)口材料由承包商負(fù)責(zé)采購，但材料的關(guān)稅不包括在承包商的材料報(bào)價(jià)中，由 業(yè)主支付。合同未規(guī)定業(yè)主支付海關(guān)稅的日期，僅規(guī)定，業(yè)主應(yīng)在接到承包商提交的到貨通知單后 30 天內(nèi)完成海關(guān)放行的一切手續(xù)?，F(xiàn)由于承包商采購的材料到貨太遲，