【正文】 養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第(三)項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理?如勞動者出現(xiàn)時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復勞動關系的，應當恢復。第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行?！韭蓭熡^點】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的，勞動合同應當順延至醫(yī)療期滿終止。女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：(1)完全喪失勞動能力(14傷殘)，勞動關系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關系，退出生產崗位直至退休。(2)大部分喪失勞動能力(56傷殘)，勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關系。(3)部分喪失勞動能力(710傷殘)，勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除勞動關系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的?！韭蓭熡^點】：這就是實踐中所稱的“被迫解除勞動合同”，勞動者依第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，法律沒有規(guī)定需書面形式通知，但從實務操作中舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，且保留送達證據。(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的?！韭蓭熡^點】：注意這里強調解除勞動合同是用人單位提出的，勞動者提出的，用人單位無需支付經濟補償。(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的?！韭蓭熡^點】：理論上稱為“非過失性辭退”，共有三種情形，即勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的。勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。此三種情形下，勞動者無過失，用人單位也無過錯，但為了保護勞動者，仍需支付經濟補償。(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的?！韭蓭熡^點】：裁員，支付經濟補償是應該的。(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的?！韭蓭熡^點】：注意：合同終止需支付經濟補償，僅限于固定期限勞動合同。如果是以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止，無需支付經濟補償。(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的?！韭蓭熡^點】：用人單位被依法宣告破產的以及用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導致勞動合同終止的，勞動者無過錯，用人單位支付經濟補償天經地義。(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！韭蓭熡^點】：兜底條款，為今后法律預留接口。第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算。不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！韭蓭熡^點】：如果勞動者工作時間正好是六個月，經濟補償該按半個月還是一個月計算?我國法律規(guī)定“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，一般包括本數(shù)。所稱的“不滿”、“以外”，一般不包括本數(shù)。所以工作時間正好六個月的，經濟補償按照一個月工資計算。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年?！韭蓭熡^點】：計算封頂僅適用于高工資收入者，即工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的勞動者，普通工資收入的勞動者不適用。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！韭蓭熡^點】：實務操作中需注意“月工資”是一個總額的概念，包括標準工資、加班工資、津貼補貼等，具體規(guī)定可參照《工資總額組成規(guī)定》。第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行。勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！韭蓭熡^點】：賠償金不等于經濟補償金，支付了賠償金外，是否還需支付勞動合同解除或終止的經濟補償金，這是一個值得思考的問題，勞動合同法未明確規(guī)定，但從條文文意解釋，似乎不能同時適用。目前法律規(guī)定能同時適用的僅限于一種情形：最高人民法院關于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題解釋第六條規(guī)定，根據工會法第五十二條規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬。或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第八條規(guī)定給予解除勞動合同時的經濟補償金。第四十九條 國家采取措施，建立健全勞動者社會保險關系跨地區(qū)轉移接續(xù)制度?！韭蓭熡^點】：實踐中由于社保賬戶還無法做到全國轉移，勞動者在不同地區(qū)之間跳槽，短期的社保賬戶就成了食之無味、棄之可惜的“雞肋”。社會保險關系無法跨地區(qū)轉移接續(xù)，也導致了現(xiàn)階段很多勞動者寧愿用人單位支付現(xiàn)金而不愿意參加社會保險，此條僅是一個倡導性條款，尚無法解決現(xiàn)實問題。第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)?！韭蓭熡^點】：不出證明、不移檔案、不移保險，是很多用人單位挾制勞動者的常用招數(shù)，勞動合同法首次規(guī)定不出證明造成勞動者損失的，需承擔賠償責任，不移檔案需受處罰。但實務操作中好像也不一定對勞動者有利，檔案和社保轉移一般均要求勞動者有新的接收單位，所以是否需要轉移應當考慮勞動者的意愿，也需要勞動者的配合。一律的要求用人單位在十五日內辦理轉移，不一定符合勞動者的利益。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償?shù)?，在辦結工作交接時支付?！韭蓭熡^點】：工作交接是用人單位支付經濟補償?shù)那爸贸绦?，實務操作中建議用人單位與勞動者在勞動合同中約定工作交接條款。用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查?！韭蓭熡^點】：為什么是二年?不是一年、三年?我想應當是與勞動保障監(jiān)察條例銜接吧，勞動保障監(jiān)察條例規(guī)定：違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。第五章 特別規(guī)定第一節(jié) 集體合同第五十一條 企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立。尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。【律師觀點】：本條是關于訂立集體合同的規(guī)定，可以概括為十二個字：平等協(xié)商、民主程序、訂立主體。實務操作中注意集體合同的制定民主程序以及簽訂的主體。第五十二條 企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛(wèi)生、女職工權益保護、工資調整機制等專項集體合同。【律師觀點】：此條是關于訂立專項集體合同的規(guī)定，正因為“?！保圆弧叭?，專項合同中未約定的內容，應當另行簽訂勞動合同進行明確。第五十三條 在縣級以下區(qū)域內，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同?！韭蓭熡^點】：注意行業(yè)性集體合同、區(qū)域性集體合同適用的區(qū)域為縣級以下區(qū)域。第五十四條 集體合同訂立后，應當報送勞動行政部門。勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效。依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力?！韭蓭熡^點】：履行報批程序是集體合同生效的前提條件，生效后的集體合同具有普遍的約束力，即使新入職的新員工也同樣適用。第五十五條 集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準。用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準?！韭蓭熡^點】：訂立了集體合同后，勞動者獲得的實際權利往往會大于政府最低標準，這就是簽訂集體合同的優(yōu)勢。第五十六條 用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任。因履行集體合同發(fā)生爭議，經協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟?！韭蓭熡^點】：注意用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，提起仲裁或訴訟的主體是工會而非勞動者，協(xié)商是必經程序，仲裁訴訟是否可選擇適用，將由《勞動爭議調解仲裁法》予以明確。第二節(jié) 勞務派遣第五十七條 勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元?！韭蓭熡^點】：公司法規(guī)定有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定，勞務派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規(guī)定。第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！韭蓭熡^點】：明確勞務派遣單位應當承擔用人單位的義務及與勞動者簽訂合同的必備條款。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同必備條款更多，用工單位以及派遣期限、工作崗位必須在勞動合同中予以明確。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！韭蓭熡^點】：實踐中勞務派遣處于法律真空地帶，其不正常發(fā)展有點泛濫，為了限制這種不正常的發(fā)展，勞動合同法的兩大招數(shù)“簽訂二年以上合同”“勞動者無工作期間每月支付最低工資”勢必讓勞務派遣有序發(fā)展。實務操作中，勞務派遣單位與被派遣勞動者連續(xù)訂立兩次規(guī)定期限勞動合同后，是否需訂立無固定期限勞動合同?有人認為，《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規(guī)定。在“勞務派遣”一節(jié)中又規(guī)定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬于特殊規(guī)定。因此勞動者不能與勞務派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，也就是說只能永遠簽訂二年以上的固定期限勞動合同。筆者認為，派遣單位也是勞動合同法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞動合同法規(guī)定的用人單位的應盡義務，派遣單位均應當執(zhí)行，這是一個大前提，包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任?！韭蓭熡^點】：勞務派遣單位與用工單位之間為民事法律關系，簽訂的勞務派遣協(xié)議為民事合同，受民法調整。實務操作中，派遣單位的利益是否能夠得到最大保護，法律風險是否能夠最小化，很大程度上取決于派遣協(xié)議的制作水平，因此，派遣單位應當高度重視派遣協(xié)議的制作。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。【律師觀點】：用工單位為什么要分割訂立數(shù)個短期協(xié)議?主要是為了逃避社會保險和合同期內正常工資調整，對此法律做了禁止性規(guī)定。第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用?！韭蓭熡^點】：此條規(guī)定了勞務派遣單位的義務，即告知義務、工資支付義務、禁止收費義務。第六十一條 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行?！韭蓭熡^點】：經濟越落后的地方，勞動力越過剩，有的勞務派遣公司從經濟不發(fā)達地區(qū)招收勞動者，派遣到經濟發(fā)達地區(qū)的用人單位工作，利用地區(qū)間經濟發(fā)展不平衡，工資標準差別大，賺取其中差價。勞務派遣公司從用人單位處拿的是按經濟發(fā)達地區(qū)的工資標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照經濟落后地區(qū)的工資標準計算。勞動者權益受到嚴重侵害，本條對此行為進行了規(guī)制。本條的出發(fā)點是為了保護勞動者的利益，但是，該條款也是一把雙刃劍，實務操作中，如果從經濟發(fā)達地區(qū)向經濟落后地區(qū)派遣，按照本條的規(guī)定，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，應當按照用工單位所在地的標準執(zhí)行，這又實際上會損害勞動者的利益。第六十二條 用工單位應當履行下列義務：(一)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。(五)連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位?！韭蓭熡^點】：派遣過程的不透明，方便了派遣單位損害勞動者的利益。本條第一款的規(guī)定杜絕勞務派遣的“暗箱操作”，規(guī)定了用工單位的義務，第二款規(guī)定了接收勞動者必須“自用”。第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。