【正文】 【律師觀點】：假設(shè)由于用人單位的原因，簽訂了2年期合同，在履行了一年后合同被確認無效，雙方回到無勞動合同的狀態(tài)，那么，一、此情況可否算是滿一年不簽訂勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同?二、此無效勞動合同是否計一次固定期限勞動合同(法律規(guī)定簽兩次固定期限合同后可簽訂無固定期限合同)?如果都不是，那么用人單位的違法行為帶來的后果卻對用人單位有利。勞動者也不能向仲裁機構(gòu)或法院主張百分之五十以上百分之一百以下標準的賠償金。另外，在實務(wù)操作中，需注意責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金的前提是勞動行政部門責令用人單位限期支付而用人單位逾期不支付。(四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?二)低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)當支付其差額部分?！韭蓭熡^點】：“依照前款規(guī)定處罰”指的是依照本條第二款“每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款”。用人單位要求勞動者提供擔保的，法律卻沒有規(guī)定用人單位應(yīng)當承擔何種法律責任。給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?？梢娞幜P權(quán)在公安機關(guān)而非勞動行政部門。【律師觀點】：嚴格來說，此條款設(shè)計得非常不嚴謹。注意這里的賠償金，是用人單位支付工資之外另行向勞動者支付的賠償，既要支付工資，還要支付賠償金，一個都不能少。(3)以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，約定了試用期的?！韭蓭熡^點】：在實務(wù)操作中，所謂的違法約定試用期，一般為以下幾種情形：(1)約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時限。第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正。(3)勞動者與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規(guī)定的情形，在此情況下，雙方續(xù)訂勞動合同之日?！韭蓭熡^點】：實踐中應(yīng)當把握“應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日”的含義：(1)勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年之日的次日。另外，兩倍工資應(yīng)當從第二個月開始支付。第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！韭蓭熡^點】：此條與第四條遙相呼應(yīng)，這里的違反法律、法規(guī)規(guī)定的，包括實體上的違法和程序上的違法，規(guī)章制度違法而給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當承擔賠償責任，勞動者還可提出解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償。第七章 法律責任第八十條 用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告。法律規(guī)定得再完善，得不到執(zhí)行一切都是空中樓閣，目前情況下，勞動執(zhí)法情況比較差，表現(xiàn)在執(zhí)法環(huán)境不好，行政干預太多，執(zhí)法人員素質(zhì)不高等，嚴格執(zhí)法比制定新法律更重要。第七十九條 任何組織或者個人對違反本法的行為都有權(quán)舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應(yīng)當及時核實、處理，并對舉報有功人員給予獎勵?！韭蓭熡^點】：國外的工會作用很大，在實踐中應(yīng)積極發(fā)揮工會的作用，但法律雖然規(guī)定了工會的職責，但沒有對工會履行職責提供必要的條件，也沒有規(guī)定不履行職責的法律責任。用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權(quán)提出意見或者要求糾正。本條未規(guī)定用人單位合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟，不等于用人單位就不能要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。勞動合同應(yīng)當具備勞動保護條款，出現(xiàn)安全事故，又怎么少得了安全生產(chǎn)監(jiān)督部門?第七十七條 勞動者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟?！韭蓭熡^點】：建設(shè)行業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題一度成為社會熱點，建設(shè)部門自然責無旁貸?！韭蓭熡^點】：本條規(guī)定了監(jiān)督檢查措施、程序和文明執(zhí)法要求。第七十五條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監(jiān)督檢查時，有權(quán)查閱與勞動合同、集體合同有關(guān)的材料，有權(quán)對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應(yīng)當如實提供有關(guān)情況和材料。(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動監(jiān)察事項。(五)用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標準的情況。(三)勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況。第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監(jiān)督檢查：(一)用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況?！韭蓭熡^點】：本條規(guī)定了勞動合同制度監(jiān)督檢查的體制。縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區(qū)域內(nèi)勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。唯有通過勞動監(jiān)察程序去“責令”限期支付或補足差額了?！韭蓭熡^點】：此條規(guī)定了非全日制用工勞動報酬的“兩不”原則，我更關(guān)心的是用人單位違反這“兩不”原則的，勞動者有什么救濟途徑。第七十二條 非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償?！韭蓭熡^點】：非全日制用工雙方當事人雖不能約定試用期，但雙方當事人任何一方卻都可以隨時通知對方終止用工，是否約定試用期對非全日制用工沒有意義?！韭蓭熡^點】：非全日制用工雙方當事人可不簽訂書面合同，可建立雙重或者多重勞動關(guān)系，這就是非全日制用工靈活的典型體現(xiàn)。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。實務(wù)操作中如果勞動者周工作時間超過二十四小時，用人單位是否需支付加班費?按照何種標準支付?法律沒有明確規(guī)定?！韭蓭熡^點】：本條是對非全日制用工形式的定義，與勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》中的規(guī)定有較大區(qū)別。違反本條規(guī)定的，屬于違反法律強制性規(guī)定，行為無效。勞務(wù)派遣還成為少數(shù)企業(yè)的不正常發(fā)財途徑。【律師觀點】：實踐中有的用人單位自己成立勞務(wù)派遣公司，把自己的員工全部通過自己的勞務(wù)派遣公司派遣給本單位，用工關(guān)系性質(zhì)轉(zhuǎn)變，勞動者收入降低，企業(yè)用工成本降低。但是需注意，法條規(guī)定“一般”在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，而不是“應(yīng)當“，可見并非強制性規(guī)定，實務(wù)操作中本條的可變性很大?！韭蓭熡^點】：有些用人單位為了降低用工成本，把單位內(nèi)部長期固定的正常工作崗位轉(zhuǎn)為勞動力派遣崗位，同時與勞務(wù)派遣公司合作，勞動者還是那些勞動者，但被轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓜趧?wù)公司派遣，收入大幅降低。【律師觀點】：被派遣勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、違法、不能勝任工作等情形，用工單位可以將勞動者退回，派遣單位可以依法解雇，這種情況下，派遣單位可不支付經(jīng)濟補償。實務(wù)操作中，如果用工單位未依法提供勞動保護或者勞動條件的，或用工單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害被派遣勞動者權(quán)益的，被派遣勞動者因此而提出解除勞動合同似乎找不到法律依據(jù)。第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。第六十四條 被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益?！韭蓭熡^點】：勞務(wù)派遣領(lǐng)域中對勞務(wù)派遣工往往不實行同工同酬，而是以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”的工資待遇低得多，身份歧視問題突出，本條的制定，實務(wù)操作中將更充分的保護勞動者的利益。第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。【律師觀點】：派遣過程的不透明，方便了派遣單位損害勞動者的利益。(五)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。第六十二條 用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：(一)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護。勞動者權(quán)益受到嚴重侵害，本條對此行為進行了規(guī)制?！韭蓭熡^點】：經(jīng)濟越落后的地方，勞動力越過剩，有的勞務(wù)派遣公司從經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)招收勞動者，派遣到經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的用人單位工作，利用地區(qū)間經(jīng)濟發(fā)展不平衡，工資標準差別大，賺取其中差價?！韭蓭熡^點】：此條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的義務(wù)，即告知義務(wù)、工資支付義務(wù)、禁止收費義務(wù)。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬?！韭蓭熡^點】：用工單位為什么要分割訂立數(shù)個短期協(xié)議?主要是為了逃避社會保險和合同期內(nèi)正常工資調(diào)整，對此法律做了禁止性規(guī)定。實務(wù)操作中，派遣單位的利益是否能夠得到最大保護，法律風險是否能夠最小化，很大程度上取決于派遣協(xié)議的制作水平，因此，派遣單位應(yīng)當高度重視派遣協(xié)議的制作。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。勞動合同法規(guī)定的用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，派遣單位均應(yīng)當執(zhí)行，這是一個大前提，包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同。因此勞動者不能與勞務(wù)派遣單位簽訂無固定期限勞動合同，也就是說只能永遠簽訂二年以上的固定期限勞動合同。實務(wù)操作中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者連續(xù)訂立兩次規(guī)定期限勞動合同后，是否需訂立無固定期限勞動合同?有人認為，《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據(jù)勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規(guī)定。被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同必備條款更多，用工單位以及派遣期限、工作崗位必須在勞動合同中予以明確。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！韭蓭熡^點】：公司法規(guī)定有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定，勞務(wù)派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規(guī)定?！韭蓭熡^點】：注意用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，提起仲裁或訴訟的主體是工會而非勞動者，協(xié)商是必經(jīng)程序，仲裁訴訟是否可選擇適用，將由《勞動爭議調(diào)解仲裁法》予以明確。第五十六條 用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任。用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準?！韭蓭熡^點】：履行報批程序是集體合同生效的前提條件，生效后的集體合同具有普遍的約束力，即使新入職的新員工也同樣適用。依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。第五十四條 集體合同訂立后，應(yīng)當報送勞動行政部門。第五十三條 在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。第五十二條 企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益保護、工資調(diào)整機制等專項集體合同。【律師觀點】：本條是關(guān)于訂立集體合同的規(guī)定，可以概括為十二個字：平等協(xié)商、民主程序、訂立主體。集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立。第五章 特別規(guī)定第一節(jié) 集體合同第五十一條 企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。一律的要求用人單位在十五日內(nèi)辦理轉(zhuǎn)移，不一定符合勞動者的利益?！韭蓭熡^點】：不出證明、不移檔案、不移保險，是很多用人單位挾制勞動者的常用招數(shù)，勞動合同法首次規(guī)定不出證明造成勞動者損失的，需承擔賠償責任，不移檔案需受處罰。社會保險關(guān)系無法跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)，也導致了現(xiàn)階段很多勞動者寧愿用人單位支付現(xiàn)金而不愿意參加社會保險，此條僅是一個倡導性條款，尚無法解決現(xiàn)實問題。第四十九條 國家采取措施，建立健全勞動者社會保險關(guān)系跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)制度。目前法律規(guī)定能同時適用的僅限于一種情形：最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題解釋第六條規(guī)定，根據(jù)工會法第五十二條規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬。勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！韭蓭熡^點】：實務(wù)操作中需注意“月工資”是一個總額的概念，包括標準工資、加班工資、津貼補貼等，具體規(guī)定可參照《工資總額組成規(guī)定》?！韭蓭熡^點】：計算封頂僅適用于高工資收入者，即工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的勞動者，普通工資收入的勞動者不適用。所以工作時間正好六個月的，經(jīng)濟補償按照一個月工資計算?！韭蓭熡^點】：如果勞動者工作時間正好是六個月，經(jīng)濟補償該按半個月還是一個月計算?我國法律規(guī)定“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“屆滿”，一般包括本數(shù)。六個月以上不滿一年的，按一年計算。【律師觀點】：兜底條款，為今后法律預留接口?！韭蓭熡^點】：用人單位被依法宣告破產(chǎn)的以及用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導致勞動合同終止的，勞動者無過錯，用人單位支付經(jīng)濟補償天經(jīng)地義。如果是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止，無需支付經(jīng)濟補償。(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的。(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的。勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！韭蓭熡^點】：理論上稱為“非過失性辭退”，共有三種情形，即勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的?！韭蓭熡^點】：注意這里強調(diào)解除勞動合同是用人單位提出的，勞動者提出的，用人單位無需支付經(jīng)濟補償。【律師觀點】：這就是實踐中所稱的“被迫解除勞動合同”，勞動者依第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，法律沒有規(guī)定需書面形式通知，但從實務(wù)操作中舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，且保留送達證據(jù)