【正文】 內(nèi)資項目公司的設(shè)立及運營均以工商局核準的公司章程為依據(jù)。外商投資項目公司的注冊資本可在項目公司成立后的一定時間內(nèi)分期或一次性到位 (具體時間將視注冊資本的多少依法確定 )。 （ 4）公司機構(gòu) 內(nèi)資項目公司按照公司法的規(guī)定設(shè)立，其組織機構(gòu)應包括股東會、董事會（或執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（或執(zhí)行監(jiān)事）和總經(jīng)理等，其中股東會為公司的最高權(quán)力機構(gòu)。 （ 5）回收 投資 當項目法人為中外合作經(jīng)營企業(yè)時，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)財稅部門批準，允許外方在繼續(xù)承擔股東責任的前提下，通過一定的方式提前回收投資，即在項目公司終止前回收投資，而對于內(nèi)資項目公司，一旦項目公司成立，任何一方均無權(quán)撤回出資，除非項目公司解散。 項目建設(shè) 項目建設(shè)階段的關(guān)鍵工作在于： (1)選擇確定建設(shè)管理模式，起草相關(guān)的法律文件； (2)工程 招 標及 評標工作。隨著我國加入 WTO，國際工程建設(shè)管理的經(jīng)驗和慣例正逐步被我國 城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域 廣泛采用。 在業(yè)主管理模式下，業(yè)主通過對各類合同的管理來最終達到項目管理的目的。委托建設(shè)管理模式減輕了業(yè)主的負擔，可以幫助業(yè)主較好地實現(xiàn)項目的建設(shè)目標，但從法律性質(zhì)上而言，委托建設(shè)管理模式只是業(yè)主管理模式的一種變化，并不能改變業(yè)主對項目建設(shè)承擔全面管理責任的事實。從風險管理的角度而言，由于各個合同主體均對業(yè)主負責，就會產(chǎn)生一定的合同接口風險。因此在起草、簽訂合同時需要特別注意使各個與項目建設(shè)有關(guān)的合同之間能夠做到相互銜接，緊密配合?？偟膩碚f，在業(yè)主管理模式下，業(yè)主必將承擔一些無法轉(zhuǎn)嫁或難以轉(zhuǎn)嫁的項目建設(shè)風險。美國在 20 世紀 6070 年代由于獨立發(fā)電廠 (Independent Power Project，簡稱 IPP)出現(xiàn)而首先采用了這一模式。業(yè)主與承包商之間為此簽訂的合同一般稱為交鑰匙承包合同，也稱 “ 一攬子項目合同 ” ，或 “ 總承包合同 ” 。一般地，交鑰匙承包模式下的承包商對項目所涉行業(yè)的技術(shù)有較充分的掌握和理解， 并具有很強的項目施工管理能力。 ② 交鑰匙承包模式就其字面含義，即為在項目完工并可投入運行時方才移交給業(yè)主，承包商提供的服務應包括自項目開工起至項目完工投產(chǎn)止的全過程服務。承包商對工程建設(shè)過程享有較充分的自主權(quán)，業(yè)主除按合同規(guī)定外不得進行任何干預。因 此，業(yè)主對工程項目的投產(chǎn)基本上有一個比較準確的評估，從而使整個項目的商業(yè)計劃更有保證。因此，業(yè)主對工程造價有一個比較客觀的了解，使工程投資控制能得到有效保證。 (3)工程管理承包模式 工程管理承包模式是區(qū)別于上述兩種方式的一種新的工程建設(shè)模式。在該模式下，工程管理承包商承擔的是一種工程管理責任，不再承擔具體的施工責任。管理承包合同通常采用成本加酬金的方式確定合同價格。但是，我國目前采用這種模式的項目還不是非常普遍，這既有習慣問題，也有法律環(huán)境的問題。 隨著招投標活動法制化的迅速推進，招投標活動中律師的作用也逐漸得到招投標活動參與各方的重視。國家計委和司法部對律師參與大中型項目招投標活動中的法律業(yè)務十分重視，曾以司辦通字〔 1998〕第 6號文指出：律師從事基本建設(shè)大中型項目招標投標法律業(yè)務是指為招標數(shù)額較大或采取國際招標的建設(shè)項目的招投標文件、合同文本提供咨詢；審查、修改、制作相關(guān)法律文件，以及就招標文件最終文本出具法律咨詢意見書等活動。 根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及作者本人參與城市基礎(chǔ)設(shè)施 項目招標投標的經(jīng)驗，在招標投標活動中一般應注意以下幾個方面的問題： （ 1）招標范圍 城市基礎(chǔ)設(shè)施項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標： ① 施工單項合同估算價在 200萬元人民幣以上的； ② 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 100 萬元人民幣以上的； ③ 勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在 50萬元人民幣以上的； ④ 單項合同估算價低于第①、②、③項規(guī)定的標準，但項目總投資額在 3000萬元人民幣以上的。經(jīng)項目審批部門批準，在報送可行性研究報告前已先行開展招標活動的，應在報送的可行性研究報告中對招標情況予以說明。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位 的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，原則上均應當進行公開招標。 （ 4）評標標準和方法 根據(jù)現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定，在招標過程中評標委員會應當根據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法，對投標文件進行系統(tǒng)地評審和比較。并且招標文件中規(guī)定的評標標準和評標方法應當合理，不得含有傾向或者排斥潛在投標人的內(nèi)容，不得妨礙或者限制投標人之間的競爭。這就要求招標人在編制標書時應根據(jù)自己的實際需要在法律允許的范圍內(nèi)確定必要的評標標準和方法，否則將給以后的評標工作帶來困難并可能無法選擇到最符合招標人要求的投標人。對于未中標的投標人的投標保證金，招標人應在與中標人簽署相關(guān)合同后 5 個工作日內(nèi)退還，而不得在招標文件中隨意要求延長投標保證金的有 效期，中標人的投標保證金可以抵為履約保證金。招標人對招標文件的澄清或修改應在投標截止日 15 天以前通知投標人；招標人可以在評標過程中要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，投標人應當對招標人提出的問題進行必要的澄清或說明，否則招標人有權(quán)拒絕該投標。 （ 7）投標人資格 現(xiàn)行招投標法律規(guī)定，投標人必須具備承擔招標項目的能力及良好的資信狀況，同時，招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查。 （ 8）國際慣例與我國的招投標法律 國際上對于招投標的運作已有一些比較成熟的作法，比如聯(lián)合國示范法、世行指南、亞行導則、歐盟指令等都對招投標有較為具體的規(guī)定。有必要強調(diào)的是招標文件的編制依據(jù)問題，目前 的招標文件很多是根據(jù)上述一些國際慣例而制作的，其規(guī)定雖然大部分與我國招投標法律的規(guī)定是一致的，但有時也會有沖突。也就是說通常情況下，招標人并不能以遵守國際慣例為由來規(guī)避國內(nèi)招投標法律的相關(guān)規(guī)定。 項目資金籌措 城市基礎(chǔ)設(shè)施項目不僅是技術(shù)密集型項目，也是資金密集型項目，投資方自身的資金實力通常不足以滿足項目總的資金需求。通常，投資方提供項目資金總需求的一定比例作為項目公司的注冊資本，注冊資本與項目總投資之間的差額通過對外融資解決。在此方式下，投資方在項目經(jīng)營過程中所承擔的風險與其采用全額出資下相差無幾。其次，投資方的投資渠道不暢，在長期計劃經(jīng)濟體制下形成的條塊分割局面還未能得到突破，如投資方自有資金富裕，與其存銀行不如采用委托貸款方式，以提高資金的使用效率，增加企業(yè)收益。 股東擔保貸款就是指由股東各方按各自的出資比例對項目公司向銀行的借款提供擔保。 (2) 保證責任，在股東擔保的情況下，貸款銀行有時會提出由股東各方對貸款承擔連帶保證責任，也就是說在項目公司不能按期歸償還債務時，銀行可以向任何一家股東或多家股東提出要求清償全部債務的請求， 然后由已承擔清償責任的股東向項目公司或根據(jù)各股東所應承擔的保證責任向其他股東追償。 (3) 提款計劃，借款合同中的資金提取計劃應與項目建設(shè)進度對資金的需求計劃一致，以便最大限度地節(jié)省財務費用，并盡可能要求貸款銀行同意能根據(jù)具體情況靈活地修改提款計劃。股東委托貸款通常不需要保證人，除非委貸雙方另有約定，貸款人亦不對借款人遲延還款或無力還款向委托人承擔任何責任。 (1) 項目融資的概念 項目融資是指以項目的資產(chǎn)、預期收益或權(quán)益作抵押取得無追索權(quán)或有限追索權(quán)的貸款無追索權(quán)的項目融資是指貸款人對項目發(fā)起人無任何追索權(quán)，只能依靠項目本身的資產(chǎn)和現(xiàn)金流量來保證貸款償還的融 資方式，即使項目實際運作失敗，債權(quán)人也只能要求以項目本身的財產(chǎn)或盈余償還所欠債務，而對項目以外的資產(chǎn)無追索權(quán)。 純粹的無追索權(quán)項目融資是無法作到的，由于項目資產(chǎn)的變現(xiàn)能力受到限制（特別是道路、橋梁、電站等項目的資產(chǎn)，往往很難變現(xiàn)），以及項目本身的贏利狀況受到各種不確定性因素的影響等原因，僅僅依靠項目自身的資產(chǎn)和未來現(xiàn)金來償還貸款本息，債權(quán)人的利益將很難得到保障。當項目不能完成或經(jīng)營失敗，項目本身的資產(chǎn)或收益不足以清償債務時，債權(quán)人就有權(quán)向這些擔保人進行追索。 (2) 項目融資的擔保結(jié)構(gòu) 在項目融資中，項目本身的盈利前景是通過一系列的合同安排加以體現(xiàn)的，除通過建設(shè)承包合同以保證獲得一個性能合格，并且工期固定的項目以外，貸款人最為關(guān)注的是針對貸款的擔保結(jié)構(gòu)。此處的抵押與一般正常的抵押相同，但由于項目資產(chǎn)是不斷形成的， 而我國現(xiàn)行法律尚未對浮動設(shè)押作出規(guī)定，因此，在實際操作中項目資產(chǎn)抵押將需要采用一些變通方法來實現(xiàn)。主要包括總承包合同權(quán)益質(zhì)押、購電合同權(quán)益質(zhì)押、保險合同權(quán)益質(zhì)押、運行維護合同權(quán)益質(zhì)押、燃料供應合同權(quán)益質(zhì)押、設(shè)備供應合同權(quán)益質(zhì)押等。在項目融資條件下的建設(shè)承包合同一般要求具有下列條款：在承包商原因?qū)е滦阅懿荒苓_到最低標準要求時，承包商應承諾全盤購買該項目；如果業(yè)主怠于履行其在建設(shè)承包合同項下的權(quán)利義務時，貸款人應有權(quán)直接介入該合同，接管業(yè)主在該合同項下的權(quán)利義務。 C、超支承諾 在項目融資中，貸款人為防止因工程項目超支導致項目無法繼續(xù)建設(shè)，一般要求項目的發(fā)起人或其提供的其他第三方作出承諾，當項目超過投資估算時，超出部分將采用增加出資或由其他第三方提供資金的形式予以補足。賬戶監(jiān)管也可稱之為賬戶質(zhì)押，是指項目業(yè)主僅在貸款人指定的銀行開設(shè)一個賬戶，該賬戶項下資金的流出是按照貸款人同意的方式進行 的。 E、股權(quán)質(zhì)押 所謂股權(quán)質(zhì)押是指各投資方將其在項目業(yè)主中的股權(quán)全部質(zhì)押給貸款人。股權(quán)質(zhì)押后，對于利潤分配有兩種處理方法，一種是經(jīng)貸款人同意方可進行利潤分配；另一種是利潤分配不受影響，但各股東分配所得的利潤應存入受貸款人 監(jiān)管的賬戶中，其使用、處分應受貸款人監(jiān)管。理論上講，政府支持函不具有政府擔保的效力，但由于該支持函實際上是一種以政府信用為基礎(chǔ)的承諾，因而對貸款人而言，其效力甚至比擔保手段更為可靠。 企業(yè)債券就是指工商企業(yè)發(fā)行的債券 。 關(guān)于企業(yè)債券的具體操作，將在本書第二部分第 4 章中詳細闡述。以電力項目為例，這些項目合同主要包括：合資 /合作合同 (內(nèi)資項目一般稱 “ 股東協(xié)議 ” )、公司章程、工程建設(shè)合同、 融資文件 (如貸款合同、保函、抵押、質(zhì)押合同等 )、購電合同、并網(wǎng)調(diào)度合同、運行維護合同、燃料供應合同等。由于城市基礎(chǔ)設(shè)施工程項目專業(yè)性較強，因此，在此過程中需要法律、財務、技術(shù)等各方面的人員充分合作，方能設(shè)計和制定出邏輯嚴密并具有較高針對性和可操作性的合同，也才能在合同的談判中充分保護當事人的合法權(quán)益。 鑒于總承包合同涵蓋了電力項目建設(shè)的設(shè)計、施工、采購、調(diào)試及性能考核等各個方面，現(xiàn)以總承包合同為例，說明工程建設(shè)合同的基本特點： 承包商的選擇 根據(jù)我國現(xiàn)行法律，業(yè)主應通過招標的方式選擇總承包商。 承包商的資質(zhì) 根據(jù)現(xiàn)行法律，承擔項目建設(shè)的總承包商必須具備相應的工程總承包資質(zhì)。分包商不得再將工程進行分包。 對分包商的控制 在總承包模式下，雖然承包商有權(quán)對部分工程進行分 包，但對于分包商的選擇業(yè)主應進行一定的限制。這種價格模式對業(yè)主來說可以盡可能地避免價格調(diào)整的風險，而且操作起來比較簡便。 付款 總承包合同中的付款模式一般分為兩種模式，一種是月 /季進度付款，一種是里程碑付款。在工程完工后，合同價格的一部分 (一般為合同價格的 5%10%)將作為質(zhì)保金，在質(zhì)保期滿后予以支付。從嚴格意義上來講，里程碑付款模式也是進度付款的一種，即以工程量為依據(jù)的進度付款，而月 /季進度付款是以時間為依據(jù)的進度付款。在合同履行過程中，當總承包商完成某一里程碑后，經(jīng)監(jiān)理工程師確認即可獲得支付相應的款項。比較上述兩種支付模式，在里程碑付款模式下，業(yè)主和監(jiān)理工程師的工作量相對較小，也不需要對總承包商的工作進行詳細的核查，而在月 /季支付模式下，業(yè)主和監(jiān)理工程師的工作量相對較大，同時要求業(yè)主或監(jiān)理工程師對總承包商的工作進行詳細核查，這就要求監(jiān)理工程師對總承包商的工作非常熟悉，對整個施工流程非常了解。聯(lián)合承包現(xiàn)已成為許多承包商的經(jīng)營戰(zhàn)略之一，這在國內(nèi)外工程中都很常見，這種模式下，業(yè)主為規(guī)避自身的風險，一般都要求某一承包商承擔牽頭方的責任。對于這些，業(yè)主一般綜合考慮各種擔保手段對工程造價 的影響及其可獲得性選擇其中的一種或幾種，而承包商通常并沒有太大的談判余地，只能在報價時充分考慮取得業(yè)主要求的擔保手段所需的費用。 購售電合同是規(guī)定由購電方購買上網(wǎng)電力電量的合同，其實質(zhì)是一種特殊產(chǎn)品的買賣合同。一般地，在電力項目完工甚至開工以前即應完成購電合同的簽署，特別是在采用項目融資模式的電力項目中，購電合同的簽署也是貸款人是否提供融資的一個前提條件之一。 電價的審批 根據(jù)現(xiàn)行法律，電力屬于國家定價的商品，因此購售電雙方在合同履行過 程中所執(zhí)行的電價應事先取得物價部門的批準。 上網(wǎng)電量 購售電雙方通常會在購售電合同中約定一個年度上網(wǎng)電量，即購電方在某一合同年度應該從售電方購買并且售電方應向購電方出售的電量。非競價上網(wǎng)條件下的 購售電合同，其實質(zhì)是一種特殊產(chǎn)品的保證購買合同。在一種競爭的電力市場內(nèi)，購售電雙方簽署的購售電合同與上述購售電合同有著較大的差異。如浙江省電力市