【正文】 和其他組織之間，或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議。該法律關(guān)系屬于外部行政法律關(guān)系，第三人在該層法律關(guān)系中具有獨立的主體資格，可以就行政機關(guān)違反行政合同約定的事實，以行政機關(guān)為被告提起行政訴訟。 第三人對行政相對人——附隨義務(wù) 從表面上看，第三人代替相對人履行其法定義務(wù)，是基于第三人與行政機關(guān)之間的合同約定，而相對人接受第三人的代為履行是基于行政機關(guān)作出的行政決定，因此，在代履行中，行政相對人與第三人之間并沒有法定義務(wù)或者約定義務(wù)存在。附隨義務(wù)一般是指在法律無明文規(guī)定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當事人的利益，遵循誠信原則所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。第三人的附隨義務(wù)，具體來說，主要包括以下三點：第一，適當履行義務(wù)。第二，注意義務(wù)。第三，賠償責(zé)任。 三、代履行制度的實踐應(yīng)用 本課題研究最終關(guān)注的是代履行制度的實踐應(yīng)用性和可操作性，關(guān)于制度移植和立法實證研究，目的都在于為代履行的實踐應(yīng)用提供理論支持。這些籠統(tǒng)的表述并未對第三人提出任何要求，所以，在實踐中，行政機關(guān)指定第三人具有很大的隨意性，不僅影響了行政機關(guān)的公信力，也不利于公民權(quán)益的保護?！稄娭品ā穼Φ谌街黧w作出了“無利害關(guān)系”的規(guī)定，即是為了實現(xiàn)代履行過程中的程序公正。代履行中第三方主體必須是沒有利害關(guān)系的其他組織，是保證代履行公正性的一項基本原則。一方面，避免行政機關(guān)以行政命令的方式，促使第三方主體在代履行過程中行使強制權(quán)，使代履行變?yōu)樾姓C關(guān)的強制執(zhí)行，侵害相對人的權(quán)益。行政機關(guān)只負有核算代履行費用以及先行征收的職責(zé)，其必須將所收費用轉(zhuǎn)移支付給第三方主體。 根據(jù)無利害關(guān)系的要求，我們認為，第三方主體應(yīng)當符合以下條件：第一，具有獨立的主體資格，即第三方主體應(yīng)當獨立于作出行政決定的行政機關(guān)，主要體現(xiàn)在組織關(guān)系、財政收支、人員管理的獨立。因為代履行僅是間接強制，其目的是實現(xiàn)相對人義務(wù)的履行，而不是克以其他行政負擔(dān)，因此，代履行費用的收取以代履行人實際支出的成本為限。第三，具有民事賠償能力。 對第三方主體的選擇與監(jiān)督 在代履行過程中，第三方主體是接受行政主體的指派代替相對人履行法定義務(wù)，如果第三方主體的履行行為造成相對人損害的，行政機關(guān)應(yīng)當承擔(dān)國家賠償責(zé)任。 第一，在代履行實施前，行政機關(guān)應(yīng)當謹慎選擇第三方主體。除此之外，還有很大一部分代履行需要具有專門設(shè)備的單位才能從事，比如，《海上交通安全法》所規(guī)定的打撈清除沉沒物、漂浮物。其次，行政機關(guān)應(yīng)當與第三方主體簽定行政合同，明確雙方權(quán)利義務(wù)。（2）明確約定第三人代履行的具體方式。（4）明確第三人代履行過程中造成義務(wù)人人身損害或者財產(chǎn)損失，行政機關(guān)有追償權(quán)。一方面，行政機關(guān)具有指導(dǎo)第三方主體實施代履行的義務(wù)，使其按照最恰當?shù)姆绞綄嵤? （二）代履行的程序設(shè)計 在實踐應(yīng)用中，代履行制度的核心內(nèi)容就是具體程序?？紤]到適用代履行制度的不同情況，我們分別設(shè)計了普通程序與簡易程序。完整的代履行程序應(yīng)當包括以下幾個方面： 第一，排除妨礙、恢復(fù)原狀的行政決定的作出。行政機關(guān)在作出“排除妨礙、恢復(fù)原狀”的行政決定的同時，還可以依法作出行政處罰的決定。 第二，告誡。在我國的立法實踐上，告誡程序往往表現(xiàn)為“責(zé)令限期……”等命令性規(guī)范，如《防洪法》第58條規(guī)定：“工程設(shè)施建設(shè)嚴重影響防洪的，責(zé)令限期拆除，逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由建設(shè)單位承擔(dān)。逾期不拆除的，強制拆除，其費用由設(shè)置、張貼者承擔(dān)。該書面行政決定應(yīng)當包含以下內(nèi)容：（1）行政機關(guān)查明的違法事實；（2）行政機關(guān)作出行政決定所依據(jù)的法律依據(jù)；（3）教育義務(wù)人認識行為違法性，并自行糾正；（4）自行履行的最終期限。除此以外，還可以包含指導(dǎo)義務(wù)人糾正違法行為的具體建議。實踐中，行政機關(guān)往往會忽視這一環(huán)節(jié)，在作出責(zé)令限期改正的行政決定后，就對義務(wù)人的履行情況不聞不問，待期限屆滿直接采取強制措施。因此，我們認為，行政機關(guān)在送達行政決定的書面后，應(yīng)當監(jiān)督、指導(dǎo)義務(wù)人自行履行。（2）義務(wù)人于期限內(nèi)開始自行履行，但未于期限內(nèi)履行完畢的，行政機關(guān)可以酌情辦理延展手續(xù)，鼓勵義務(wù)人自行履行，并給予必要的指導(dǎo)。 第四，啟動代履行的準備。首先，行政機關(guān)應(yīng)當了解義務(wù)人的財產(chǎn)情況和執(zhí)行標的的范圍和所有權(quán)情況。其次，委托第三人實施代履行，并與其簽定行政合同，明確代履行地點、時間、標的、范圍和實施手段。估算時應(yīng)參考兩個衡量標準：一是當時的市場價；二是同類措施所需的一般費用，特別要參照平等民事主體之間實施同類行為時的核算標準。我國對代履行中的書面通知這一環(huán)節(jié)，尚未有一部法律提及。相對人可在書面通知下達之后，行政主體作出代履行之前自動履行所應(yīng)履行的義務(wù)；義務(wù)人自動履行的，行政機關(guān)應(yīng)當終止代履行?？傊?，告誡程序和書面通知程序，從另一層面來講，都是對相對人的一次說服再教育，有助于實現(xiàn)“自動履行”的目的。關(guān)于代履行費用的征收時間，目前我國法律界尚未形成統(tǒng)一的認識。我們認為，義務(wù)人代履行費用的繳納與否不能影響代履行的實施，但是，為減少公共財政的額外支出，有必要規(guī)定義務(wù)人在代履行實施前就繳納行政機關(guān)估算所得的代履行費用。 第七，代履行。在必要的情況下，行政機關(guān)可以委托公證人員到代履行現(xiàn)場，對義務(wù)人的私人財物進行公證，并采取必要的登記保全措施。 第八，代履行完畢和代履行費用的結(jié)算。代履行費用的數(shù)額，應(yīng)當以代履行實際支出的人力、物力為限。義務(wù)人未于期限內(nèi)繳納代履行費用差額部分的，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行。雖然簡單，也不能隨意適用，必須符合法律的規(guī)定?！笨梢?，《強制法》對適用代履行簡易程序的前提已提出了具體要求。比如，船舶漏油導(dǎo)致河水污染，船主無法采取有效控制手段，環(huán)保部門為控制污染的擴大，應(yīng)當立即實施代履行。比如，車主亂停車，造成交通堵塞，但無法聯(lián)絡(luò)到車主，公安部門為排堵應(yīng)當立即實施代履行。相比較普通程序，需要補充的是代履行完畢后，行政機關(guān)的通知義務(wù)。如果當事人不在現(xiàn)場，行政機關(guān)也必須事先作出排除妨礙、恢復(fù)原狀的行政決定，以確定代履行的內(nèi)容。 第二，代履行。在必要的情況下，行政機關(guān)可以委托公證人員到代履行現(xiàn)場，對義務(wù)人的私人財物進行公證，并采取必要的登記保全措施。 第三，代履行費用的結(jié)算與告知。 第25頁 共25頁