【正文】 共同綱領(lǐng)》）中的“強(qiáng)政府”模式區(qū)別于過去的一個(gè)共同特征是：否定個(gè)人和國(guó)家的對(duì)峙與制衡（1990年實(shí)施行訴法后在了改變），強(qiáng)調(diào)存在一個(gè)美好的社會(huì)形態(tài)，規(guī)定了全社會(huì)的根本任務(wù)。這個(gè)體系，除“攝政”一章是根據(jù)當(dāng)時(shí)清廷攝政王執(zhí)政的特殊情況而設(shè)外，其余各章基本上是仿照日本帝國(guó)憲法?！爸卮笮艞l十九條”是在武昌起義后清廷皇族應(yīng)新軍第二十鎮(zhèn)統(tǒng)制張紹曾和第二混成協(xié)協(xié)統(tǒng)藍(lán)天蔚等聯(lián)名“通牒”（著名的“政綱十二條”，要求立即召開國(guó)會(huì)，制定憲法，組織責(zé)任內(nèi)閣。因此關(guān)于人權(quán)保障等問題尚未規(guī)定，但從當(dāng)時(shí)的時(shí)局看，指導(dǎo)思想接近《臨時(shí)約法》（1921）。 本表系作者根據(jù)每部憲法典（草案）的制度設(shè)計(jì)、指導(dǎo)思想及其憲政實(shí)踐而制，僅代表個(gè)的的研究觀點(diǎn)。你認(rèn)為中國(guó)是否可實(shí)行“聯(lián)邦制”？。［進(jìn)一步閱讀］1．王人博：《中國(guó)近代的憲政思潮》，法律出版社，2003。：《中國(guó)現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)史》，人民出版社，1996。法學(xué)卷》，第146頁(yè)。：“儒教與新教：百年憲政建設(shè)的本土情結(jié)與文化抵抗”，《北大法律評(píng)論》（1998），第1卷第三講 憲法與行政法的歷史傳統(tǒng)及理論基礎(chǔ)（一） [經(jīng)典文獻(xiàn)與經(jīng)典法典導(dǎo)讀][教學(xué)目標(biāo)] 通過閱讀憲法的經(jīng)典文獻(xiàn)和經(jīng)典法典，理解自由主義憲法傳統(tǒng)的理論基礎(chǔ)、制度結(jié)構(gòu)及其演變的趨勢(shì)，并分析自由主義憲法在20世紀(jì)的歧變，分析共產(chǎn)主義憲法的問題與前景。3． 分析哈耶克對(duì)自由立憲主義的研究及其捍衛(wèi)。5． 蘇聯(lián)憲法模式及其知識(shí)論基礎(chǔ)，結(jié)合廿世紀(jì)的現(xiàn)實(shí)（尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)的變化）思考該模式的影響和發(fā)展前景。[基礎(chǔ)概念] 英美行政法系 歐陸行政法系 中華行政法系 規(guī)范主義模式功能主義模式 平衡理論 實(shí)證行政法學(xué) 規(guī)范行政法學(xué)一、法律與行政的歷史傳統(tǒng)二、法律與行政的理論基礎(chǔ)三、中國(guó)行政法的平衡理論四、實(shí)證行政法學(xué)與行政法學(xué)家的社會(huì)職能一、法律與行政的歷史傳統(tǒng)根據(jù)“理想類型”（IdealType）的研究方法，學(xué)界通常把西方的行政法劃分為英美行政法系和歐陸行政法系，兩種法系對(duì)法律與行政的關(guān)系，及行政法一些基礎(chǔ)制度和機(jī)構(gòu)的處理是有差別的。（一）英美行政法系以英國(guó)、美國(guó)為代表，包括50來(lái)個(gè)母語(yǔ)為英語(yǔ)的國(guó)家形成的行政法體系。行政法不是獨(dú)立的公法，長(zhǎng)期以來(lái)不注重公私法的劃分。政府和公民遵守的法律和法律精神應(yīng)當(dāng)沒有差別，私法的契約自由、平等互惠和誠(chéng)實(shí)原則，同樣適用于政府。對(duì)此，戴西（A. V. Dicey）對(duì)官民平等的論述有廣為人知的影響。2． 政府與公民之間的行政糾紛服從于普通法院的管轄。3． 把行政法主要視作控制行政權(quán)力，保護(hù)公民個(gè)人自由和權(quán)利的制度，行政法主要是“控權(quán)（行政權(quán)）法”而非“管理法”。英國(guó)的“自然公正原則”（Natural Justice）；美國(guó)憲法修正案第5條、第14條確立的“正當(dāng)程序”（Due Process），1946年《聯(lián)邦行政程序法》，1966年《情報(bào)自由法》，1976年《陽(yáng)光法》。6． 實(shí)行判例法制度。1． 注重公私法的劃分，行政法是獨(dú)立的公法。法國(guó)的行政法院體制（行政系統(tǒng)性質(zhì)）德國(guó)的行政法院體制（司法系統(tǒng)性質(zhì)）3． 注重法律與行政的平衡。1． 注重行政法的法典化，在世界上獨(dú)樹一幟。重實(shí)體法，輕外部性行政程序法，重管制、輕控制行政權(quán)。4． 沒有嚴(yán)格的分權(quán)制衡機(jī)制，行政與司法合一，地方行政長(zhǎng)官通常也是司法長(zhǎng)官（如縣令），皇帝是全國(guó)最高的司法權(quán)威。二、法律與行政的理論基礎(chǔ)關(guān)于法律與行政的關(guān)系，歐美主要有兩種制度模式和理論基礎(chǔ)，并形成了兩種主流學(xué)術(shù)傳統(tǒng)：以戴西（A. V. Dicey）為代表的規(guī)范主義模式和以狄驥（L233。規(guī)范主義模式把行政法視作“控制政府權(quán)力的法”，旨在通過一套規(guī)則設(shè)置保護(hù)個(gè)人免遭政府侵害，因此個(gè)人的權(quán)利和自由優(yōu)于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法審查的機(jī)制設(shè)置，該模式根植于自由放任的經(jīng)濟(jì)理論、普通法傳統(tǒng)、經(jīng)典憲政主義的人權(quán)保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來(lái)在英美行政法學(xué)界曾長(zhǎng)期占主導(dǎo)地位。功能主義模式認(rèn)為“行政法是有關(guān)行政的法，它決定著行政機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和職責(zé)”，把行政法視作政府有效推行社會(huì)政策、實(shí)現(xiàn)社會(huì)管制和提供公共服務(wù)的工具，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)提高行政效率和促進(jìn)公共利益而具有的管理與便捷功能，主張以行政為中心節(jié)制司法審查和革新行政程序制度，其理論基礎(chǔ)可以在社會(huì)實(shí)證主義、社會(huì)進(jìn)化論和實(shí)用主義哲學(xué)中獲得解釋。在本世紀(jì)40年代的英國(guó)與美國(guó)，拉斯基（Harold J. Laski）、詹寧斯（W. Ivor Jennings）、羅爾遜（W. A. Robson）、威利斯（Willis）、威爾遜（W. Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主義模式導(dǎo)入英美行政法學(xué)界并產(chǎn)生了重大的影響。其中前者又可細(xì)分為“保守的規(guī)范主義”（相當(dāng)于“紅燈理論”）和“自由的規(guī)范主義”。這種區(qū)分并不重要，在英美傳統(tǒng)，“保守主義”要“保”的就是經(jīng)典自由主義，或哈耶克所謂“真正個(gè)人主義”基礎(chǔ)上的自由主義，“自由的規(guī)范主義”與此一脈相承。作者指出：公法傳統(tǒng)里的規(guī)范主義模式根植于分權(quán)與法治政府的信念，強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，及在此基礎(chǔ)上的法治規(guī)則及其概念性質(zhì)。與此相反，功能主義模式視法律為政府的工具，它的核心放在法律的管制和促進(jìn)功能上，以便于達(dá)到既定的目的，并由此接受一種工具主義的社會(huì)政策方法。關(guān)于兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的理論基礎(chǔ)，倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院Carol Harlow 和Richard Rawlings 在《法律與行政》（１９８４）一書中提出了著名的“紅燈理論”（red light theories）和“綠燈理論”（green light theories）。紅燈理論是法律指令行政“剎車”（brake），即控制行政自由裁量權(quán)，而綠燈理論是讓行政踩“加速器”（step on the accelerator），一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量權(quán)?！? 在形式主義傳統(tǒng)（the formalist tradition）的背后，我們常常洞見對(duì)一種最小限度的國(guó)家（小政府）的偏好。正是這種行政法觀念，我們稱之為“紅燈理論”。韋德認(rèn)為?！姓ǖ闹饕康木褪且_保政府權(quán)力在法律規(guī)定的限度內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，保護(hù)公民。作者接著指出： 另一種傳統(tǒng)，我們稱為“綠燈理論”。……紅燈理論注重“平衡憲法”模式，而綠燈理論發(fā)現(xiàn)“政府模式”（mode of government）更切合于行政法；紅燈理論贊成對(duì)行政權(quán)的司法控制，而綠燈理論者大多寄希望于政治（控制）程序。但從20世紀(jì)70年代開始，這兩分法受到批評(píng)，一種綜合的或平衡的模式和理論基礎(chǔ)引起了極大的反響。行政法不應(yīng)當(dāng)被視作控制政府權(quán)力的消極工具，一味抑制政府官員的主動(dòng)性和創(chuàng)造精神，法律就無(wú)法助成“積極的一面”，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個(gè)人利益和社會(huì)利益，并能有效地增進(jìn)這些利益。同時(shí)，由于缺乏積極的參與機(jī)制，傳統(tǒng)模式更利于少數(shù)人，尤其是特殊利益集團(tuán)向政府尋租，從而損害大多數(shù)公民的利益。由此，作者提出以“利益代表模式”（Interest Representation Mode）作為新的理論基礎(chǔ)重塑美國(guó)行政法，行政法應(yīng)當(dāng)通過多種有效的機(jī)制設(shè)置，擴(kuò)大相關(guān)利益方的參與機(jī)會(huì)，并在各種沖突的價(jià)值和利益間保持平衡。表：行政法規(guī)范主義模式與功能主義模式比較 理想類型比較內(nèi)容規(guī)范主義模式（法律模式）（紅燈理論）功能主義模式（政府模式）（綠燈理論）行政法的概念控制政府權(quán)力的法有關(guān)行政的法，決定行政機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和職責(zé)行政法的價(jià)值權(quán)利、自由、正義、安全行政秩序、行政效率、公共利益、公共服務(wù)性質(zhì)與地位私法模式（受普通法院管轄，符合普通法精神）公法模式（倡議行政法院制，發(fā)展獨(dú)立的公法體系）國(guó)家類型最低限度的國(guó)家（小政府）管制型國(guó)家（regulatory state）思想基礎(chǔ)自由主義、保守主義、普通法傳統(tǒng)、經(jīng)典憲政主義（平衡憲法）國(guó)家干預(yù)主義、社會(huì)實(shí)證主義、社會(huì)進(jìn)化論、實(shí)用主義哲學(xué)、行政官僚制理論知識(shí)類型進(jìn)化論理性主義（evolutionary rationalism）建構(gòu)論唯理主義（constructivist rationalism）官僚行為動(dòng)機(jī)與人性假設(shè)懷疑（利己主義、經(jīng)濟(jì)人假設(shè)）信任（利他主義、公仆假設(shè)）制度模式法治模式（法律至上、司法審查、正當(dāng)程序）政府模式（法律工具主義、行政自由裁量權(quán)、政府管制）思想代表戴西、韋德、戴維斯、哈耶克、德沃金（R. Dworkin）狄驥、拉斯基、羅布遜、,參考文獻(xiàn)：Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Oxford University Press,1992。 Richard Rawlings, Law and Administration: London: Butterworths, 1997.[關(guān)于行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，參閱包萬(wàn)超：“閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”，《中外法學(xué)》，2000年第4期]三、中國(guó)行政法的平衡理論關(guān)于法律與行政的關(guān)系和行政法的理論基礎(chǔ)問題，以北京大學(xué)羅豪才教授為領(lǐng)導(dǎo)的一批學(xué)者提出了中國(guó)行政法的平衡理論。圍繞“行政權(quán)—公民權(quán)”這一基本矛盾，羅豪才教授等學(xué)者將行政法理論基礎(chǔ)劃分為管理論、控權(quán)論與平衡論三個(gè)模式。它包括兩方面的意涵：一是立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿于整個(gè)行政法的解釋與適用過程。2． 提出理論基礎(chǔ)研究的核心地位，建立了理解現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)和一般行政法現(xiàn)象的三個(gè)理想類型：管理論（管理法）、控權(quán)論（控權(quán)法）、平衡論（平衡法）。4． 在英美傳統(tǒng)控權(quán)模式和蘇聯(lián)管理模式兩難相持的情境下，平衡理論的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期中國(guó)行政法的移植和制度創(chuàng)新奠定了廣為認(rèn)同的合法性基礎(chǔ)。劃分實(shí)證與規(guī)范研究是社會(huì)科學(xué)方法論的一個(gè)基本要求。但這一邏輯意義上的劃分并不否認(rèn)實(shí)證與規(guī)范研究在現(xiàn)實(shí)世界中的相互聯(lián)系，恰恰相反，它通過凸現(xiàn)二者的差異加深了我們對(duì)這種聯(lián)系的理解。實(shí)證行政法學(xué)所研究的，是關(guān)于行政法“是什么”或“如何存在”的問題，主要描述“真實(shí)世界中的行政法”是怎樣存在的，解釋如此存在的原因，預(yù)測(cè)某項(xiàng)立法安排能不能實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)，分析其實(shí)施后果是怎樣的這些類型的問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。規(guī)范行政法學(xué)旨在說(shuō)明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”的問題，它涉入兩個(gè)領(lǐng)域的研究：一是純粹的價(jià)值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類的問題，這種研究具有濃厚的倫理解釋色彩，旨在提出和闡述一套令人信服的行政法價(jià)值觀或倫理規(guī)范；二是具體的制度選擇領(lǐng)域，即為了實(shí)現(xiàn)相關(guān)的價(jià)值目標(biāo)，研究應(yīng)采取什么樣的制度安排，或提出什么樣的立法建議。因?yàn)椤白詈玫闹贫劝才拧笔潜仨氁灾贫鹊目蓤?zhí)行性為前提的，因此研究者有義務(wù)對(duì)自身提出的立法建議作出有說(shuō)服力的實(shí)證研究。為進(jìn)一步闡明實(shí)證與規(guī)范研究的區(qū)別，以政府對(duì)出版物發(fā)行的管制為例作一比較分析。對(duì)此，規(guī)范行政法學(xué)所要討論的問題是：一，對(duì)出版物的發(fā)行應(yīng)不應(yīng)該實(shí)行特許制度？管制的目的是什么？管制中涉及哪些基本價(jià)值的沖突和取舍？如是否可以為確保“公共利益”和“有序的出版物市場(chǎng)”而抑制自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序？這些討論主要涉入自由與秩序、公益與私益等價(jià)值判斷和倫理問題。與此不同，實(shí)證行政法學(xué)要回答的問題是：一，現(xiàn)狀如何？即目前出版物發(fā)行市場(chǎng)是否遵守本規(guī)定？非法經(jīng)營(yíng)情況如何？有多少非法經(jīng)營(yíng)者受到處罰，是否依法處罰？對(duì)許可證有沒有數(shù)量控制，如何確定控制標(biāo)準(zhǔn)？諸如此類的事實(shí)問題。如針對(duì)“非法經(jīng)營(yíng)很普遍”這一現(xiàn)狀，可能存在多種解釋，但各種解釋是否正確，最終在事實(shí)和邏輯上是可以驗(yàn)證的。行政法“是什么”不能推導(dǎo)出行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”，反這亦然。表：實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的一般性比較比較項(xiàng)目實(shí)證行政法學(xué)規(guī)范行政法學(xué)性 質(zhì)是（事實(shí)判斷）應(yīng)當(dāng)（價(jià)值判斷）范 疇現(xiàn)實(shí)（如何存在）理想（如何改進(jìn)）形 式描述、解釋、預(yù)測(cè)評(píng)價(jià)、建議、選擇任 務(wù)理解行政法改進(jìn)行政法重 點(diǎn)建立行政法解釋學(xué)提供價(jià)值學(xué)說(shuō)和立法建議命 題客觀性、一致性、可檢驗(yàn)性主觀性、一致性、多元性前 提提出行為動(dòng)機(jī)假設(shè)接受一個(gè)或幾個(gè)基本價(jià)值判斷分 類理論實(shí)證 經(jīng)驗(yàn)實(shí)證行政法倫理學(xué) 行政法制度學(xué)規(guī) 則1. 滿足行為動(dòng)機(jī)一致性假設(shè)規(guī)則/經(jīng)驗(yàn)實(shí)證的廣泛性與代表性2. 邏輯上具有可檢驗(yàn)性/真或偽、對(duì)或錯(cuò)1. 作出基本價(jià)值判斷/價(jià)值命題協(xié)調(diào)一致2. 勸導(dǎo)性/好或壞，優(yōu)或劣現(xiàn) 狀理論實(shí)證較少研究較多例 子解釋濫設(shè)許可證制度的原因?qū)υS可證制度的治理提出立法建議人們對(duì)實(shí)證行政法學(xué)的命題和學(xué)說(shuō)可作出真?zhèn)位驅(qū)﹀e(cuò)的判斷，凡有爭(zhēng)議的地方，均可作進(jìn)一步澄清，最終在事實(shí)和邏輯分析面前，可望達(dá)到一致。但當(dāng)我們涉入行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”等規(guī)范問題的討論時(shí)，各種分歧就會(huì)出現(xiàn)。人們?cè)谛姓ɑ緝r(jià)值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過事實(shí)和邏輯上的討論強(qiáng)制達(dá)到一致的。對(duì)于基本價(jià)值判斷，行政法學(xué)家并不比其他人有更多的發(fā)言權(quán)，一般來(lái)說(shuō)，行政法學(xué)家所持的價(jià)值觀念，就是在其所生活的社會(huì)中占統(tǒng)治地位的價(jià)值觀念，他們的專業(yè)能力實(shí)在不能體現(xiàn)為用令人生畏的專業(yè)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)大眾的愿望。由于這個(gè)區(qū)別，大大加強(qiáng)了行政法學(xué)家在立法咨詢中的地位和作用。對(duì)這兩個(gè)領(lǐng)域的混淆，一直是導(dǎo)致許多錯(cuò)誤命題的根源。行政法學(xué)家的社會(huì)職能是解釋真實(shí)世界中的行政法現(xiàn)象，即通過邏輯上的人類行為動(dòng)機(jī)一致性假設(shè)，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測(cè)行政法現(xiàn)象的實(shí)證理論，闡明行政法“是什么”或“如何存在”的知識(shí)，并提示出行政法進(jìn)行變革的可能性和限度。2． 思考中華行政法系對(duì)今日中國(guó)行政法的影響和變革的可能性與難度。洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2002。B. 斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館，2002。4． 應(yīng)松年 袁曙宏（主編）：《走向法治政府》，法律出版社，200