【正文】 第一講 憲法與行政法的基礎概念[教學目標] 準確理解憲法與行政法的10個基礎概念及其法理意義，完成本課程的知識準備。[基礎概念] 憲法 憲政 分權與制衡 憲政時代 立憲運動法治 民主 行政 行政法 法治政府一、憲法（constitution）規(guī)定一國基本人權和權力分配結構的，具有最高法律效力的根本大法。①定義“憲法”的三種視角：A. 從“權與法”的實質意義上理解，如白芝皓（）、布賴斯（J. Bryce）、戴西、詹寧斯（W. I. Jennings）等。認為憲法是確立政體和人民同政府間相互關系的權利義務的規(guī)則，因而，憲法非“憲法典”（constitution），而是“constitutional laws”。20世紀福利國家和社會主義國家的“憲法”還包括了更為寬泛的內容）。B. 從憲法與普通法關系的形式意義上理解，“憲法是國家的根本大法”，從形式上理解“根本”。C. 形式意義的一種最新解釋，公共選擇理論（尤指弗吉尼亞學派憲法經(jīng)濟學）的理解，“最基本的博弈規(guī)則”，布坎南、塔洛克（G. Tullock, 1962）。②拉丁語“constitutio”及其復數(shù)形式“constitutiones”—主權者頒布的法律、宗教法。英語“constitution”本意指“事物的本性或構造”，后演繹出“政體”、“章程”、“法規(guī)”、“憲法”等多種涵義。因此，“憲法”最原始的語義之一是“反映一個國家的性質及規(guī)定其基本制度結構的法規(guī)體系”，如《克拉倫敦憲法》（The constitution of clarendon, 1164），而1215年制定具有現(xiàn)代憲法意義的《自由大憲章》卻稱作“Magna charta”?！皯椃ā币辉~在漢語界由來已久，如《國語》所謂“賞善罰奸，國之憲法也”，該詞系指“典章”、“法度”而言，現(xiàn)代意義的憲法及其觀念是舶來品，中國官方和主流學界的移植始于內憂外患的甲午戰(zhàn)爭和戊戌變法時期，后在民族自強和現(xiàn)代化的驅使下變?yōu)樽灾鞯奶剿?。③“憲法”語義從古代轉向現(xiàn)代的文化發(fā)生學文化發(fā)生學解釋，湯因比（Amold Toynbee）《歷史研究》（1946）、格爾茲（clifford Geertz）的《文化的解釋》（1973），作為一種“地方性知識和經(jīng)驗”的憲法。幾種解釋文本：A、進化論——自生自發(fā)秩序（selfgenerating order）的演進，普通法傳統(tǒng)，英國憲法，戴西（A. V. Dicey, 1885）、哈耶克（F. A. Hayek, 1960, 1973）的論述。B、契約論——作為社會契約的憲法，兩種傳統(tǒng)：霍布斯、盧梭/羅爾斯（John Rawls, 1971）布坎南（J. M. Buchanan，1962），原初地位假設和制度設計，恐怖狀態(tài)/“無知之幕”和“不確定性”，一致同意規(guī)則和“退出權”，憲法的實踐（如美國）與難度。C、自然權利論——憲法對“天賦人權”的重新發(fā)現(xiàn)和確認，文藝復興，人的主體性與個體意識的認同和制度的變遷，新教倫理的解釋，18世紀經(jīng)典憲法藍本的指導思想。D、社會連帶關系論——憲法作為一種人類交往行動中進行合作博弈的客觀法，狄驥 （L233。on Duguit）的解釋。E、革命建構論——憲法的產(chǎn)生和更迭是現(xiàn)實政治斗爭的邏輯結論，法國、中國、俄羅斯的經(jīng)驗，列寧、毛澤東，“統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)”、“人民勝利果實的記錄”、“治國安邦的總章程”。建構理性主義與進化論理性主義的區(qū)別，知識論基礎與憲法的制度設計。④“憲法”語義從古代轉向現(xiàn)代的制度基礎（現(xiàn)代憲法原則的生成）A、人民主權原則，歷史背景，兩種傳統(tǒng)：單一制民主中的主權原則（傳統(tǒng)的法國、中國的“人民主權論”和英國的“議會主權”），多元民主中的“人民主權”，美國的例證。為什么說“人民主權”是一個偽命題？托克維爾關于“多數(shù)專制”的思考。B、人權保障原則（消極權利和積極權利），柏林論“兩種自由概念”，人權模式發(fā)展的三個階段。C、有限政府原則自由放任時期的政府→福利國家和計劃國家的政府→全球化時代的政府改造，憲法模式的變遷。D、法治原則，亞理士多德的定義，經(jīng)典憲法藍本的設計（法治政府），戴西和狄驥的“法治原則”，20世紀的歧變與法律至上的“權威”。⑤憲法與其它法律的區(qū)別：A、它規(guī)定國體、政體、國家機構的權力分配、公民基本權利和義務等國家的根本問題。B、憲法具有最高的法律效力，其它法律不得與憲法相抵觸，并從憲法派生出來。C、憲法的制定和修改必須經(jīng)過嚴格的特殊程序，如全民公決、多重的投票、絕對多數(shù)票等。⑥憲法可以通過一部憲法典體現(xiàn)出來，如美國1787年《聯(lián)邦憲法》，中國1982年《中華人民共和國憲法》；也可以通過一系列的憲法性法律（constitutional laws）體現(xiàn)出來，如英國的《自由大憲章》（1215）、《權利法案》（1689）。前者稱為成文憲法傳統(tǒng)，后者稱為不成文憲法傳統(tǒng)。⑦對憲法文本通常有四種分類① 成文憲法與不成文憲法（documentary constitutions and unwritten constitutions）。② 剛性憲法（rigid constitutions）與柔性憲法（flexible constitutions），布賴斯（J. Bryce, 1884）分類。③ 規(guī)范憲法（normative constitutions）、名義憲法（norminal constitutions）與語義憲法（Semantic constitutions），婁文斯坦（Karl Lowenstein, 1951）分類；保障性的憲法（真正的憲法）、名義性憲法與裝飾性憲法（冒牌憲法）——薩托利（Giovanni Satori,1962）分類。④ 自由主義憲法（liberalism constitutions）與權威主義憲法（authoritarianism constitutions）。⑧憲法與行政法的關系[德]奧托梅耶（Otto. Mayer）：“憲法典是靜態(tài)的憲法，行政法是動態(tài)的憲法”“憲法消逝，行政法長存”。二、憲政（constitutionalism）指一國根據(jù)一部或一系列保障人權和確立分權與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。①憲政的基本內核是：基本人權保障和有限政府。②憲政的標志：存在一個保障基本人權的法治政府。③憲法與憲政的關系：憲法是實施憲政的依據(jù)和保障，但有憲法未必有憲政，如中國。④憲政與民主、法治的關系。⑤憲政是西方基督教新教倫理世俗化的產(chǎn)物，主要是針對人性——人類的尊嚴和罪惡，而做出的以保障基本人權和建立有限政府的制度?！罢拇嬖诓痪褪侨诵缘淖詈谜f明嗎？”，麥迪遜（James Madison）指出：如果人們都是天使，那也就沒有設置政府的必要了，如果如何治人是由天使來規(guī)定，那么也沒有對政府進行控制的必要了。正因為政府是由人來治人的，最大的問題就在于兩方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。控制政府無疑要依靠人民，但經(jīng)驗教導我們：人類必須有其他的防備辦法。[參見Roy P. Frairfield(ed.),The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51, “Structuring Checks and Balances.”]“其他的防備辦法”就是通過自由立憲實現(xiàn)一個“有限政府”：一個在某些領域永遠無權做出決定的政府；一個象普通公民一樣守法和負責任的政府；一個內部有分權和制衡機制的政府。新教傳統(tǒng)下的憲法和憲政排拒一切關于人類至善論和能夠建成一個完善社會的烏托邦觀念，并由此拒絕承認和支持為了實現(xiàn)一個美好社會的烏托邦觀念而允許大政府或極權政府。為什么現(xiàn)代憲政既以“保障人權”為宗旨，又有意識地回避“我們應當創(chuàng)造什么樣的社會”這個問題的意義？在歐美憲法的一切經(jīng)典藍本里，從未明示特定的政黨、意識形態(tài)和全社會的根本任務等問題。因為這些問題的提出必然包含著“我們能夠建成一完善的社會”這個前提，“一個完善的社會”是最好的，也是唯一的，從而導致政治與思想上的一元化，而“一元化”又總是體現(xiàn)著某種政治勢力業(yè)已掌握了自然和社會的發(fā)展規(guī)律這一人類理性上的“致命的自負”。憲法如果確信這種“自負”，必然會踐踏“保障人權”的憲政初衷。[參見包萬超：“儒教與新教：百年憲政建設的本土情結與文化抵抗”，《北大法律評論》（1998），第1卷第2輯523頁]人類已經(jīng)為這種“致命的自負”付出了昂貴的代價?。骸妒ソ?jīng)》的末世論象征，指明了歷史本身的非決定性的性質，還指明了這樣一個事實：除非使用象征和福音的語言，否則有限的頭腦是無法設想歷史的完成的。……“最后審判”和“反基督”的象征，意味著拒絕一切關于歷史中的道德進步的烏托邦觀念，以及關于歷史是其自身的拯救者的觀念。惡總是被攙和在善之中，直到人類歷史的終結為止。在上帝超驗的智慧和愛的光芒之中，一切人類成就最終都要受到審判。 [：《現(xiàn)代基督教思想》，何光滬譯，四川人民出版社，1992，926頁。]由此哈耶克中肯地表明了他的憂慮和對世人的告誡：我謹希望我們這一代人能夠習知：正是形形色色的至善論，不時摧毀著各種社會業(yè)已獲致的各種程度的成就。如果我們多設定一些有限定的目標、多一份耐心、多一點謙恭，那么我們事實上便能夠進步得更快且事半功倍；如果我們自以為是地堅信我們這一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此為傲，那么我們就會反其道而行之，事倍功半。[參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京三聯(lián)書店，1997，11頁]三、分權與制衡（checks amp。 balances）分權與制衡是憲政的經(jīng)典原理，它的含義有狹義和廣義之分，前者是指立法、行政和司法分立與制衡，后者包括中央與地方、國家與社會的分權與制衡。分權與制衡原理是孟德斯鳩在《論法的精神》中系統(tǒng)闡述的憲政原理：當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執(zhí)行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。……同一個機關，即是法律執(zhí)行者，又享有立法者的全部權力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躪全國；因為它還有司法權，它又可以用它的“個別的意志”去毀滅每一個公民。[參見孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館，1993，156頁]在這個基礎上，孟德斯鳩提出了自由和“以權制權”的經(jīng)典定理：在一個國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情?！杂墒亲龇伤S可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利?！磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！瓘氖挛锏男再|來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。我們可以有一種政制，不強迫任何人去作法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事。[參見孟德斯鳩：《論法的精神》，154頁]四、憲政時代（constitutionalism times）一個國家根據(jù)以保障基本人權和確立分權與制衡的憲法而治理的時代。歐美諸國，從17世紀晚期到19世紀晚期，陸續(xù)進入憲政時代，日本和中國等東方國家從19世紀末期開始憲政實踐。有關國家進入憲政時代的標志性事件：英國：1689年，光榮革命與《權利法案》的頒布，確立了君主立憲制，開啟了以人權保障和限制王權為重點的現(xiàn)代憲政歷程。美國：1787年，《聯(lián)邦憲法》（1789年生效）；1791年《權利法案》。法國：1789年，《人權宣言》；1791年，法國憲法。德國：1781年德意志帝國的統(tǒng)一，開始步入憲政時代，其中，1918年的《魏瑪憲法》開啟了20世紀西方憲法的新傳統(tǒng)。日本：從維新變法開始到1889年頒布《大日本帝國憲法》，標志著西方憲法的東方化。中國：憲政運動的開端為1898年的戊戌變法，但直到今天中國仍只有憲法，沒有憲政。五、立憲運動（constitutionalism movements）一個國家制定憲法，推進憲政化進程中，具有重大和深遠影響的行動。從世界范圍看，立憲運動經(jīng)歷了五個階段：①1689年，英國光榮革命與《權利法案》，開啟了現(xiàn)代西方憲政的進程。②1789年，法國《人權宣言》的頒布，推動了整個歐洲大陸和北美國家的憲政化進程。③1889年，《大日本帝國憲法》的頒布，推動了西方憲法的東方化進程。④1917年，蘇聯(lián)的成立和1918《蘇俄憲法》、1924與1936年《蘇聯(lián)憲法》的頒布，標志著一種與西方憲法與憲政不同的憲法傳統(tǒng)的形成。⑤1989年，東歐和蘇聯(lián)社會主義制度的瓦解和西方市場經(jīng)濟與民主制度的引入，標志著社會主義憲法在上述國家的終結和西方憲法和憲政的回歸，由1993年12月12日，俄羅斯聯(lián)邦全民公決，通過了西方式的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。六、法治（rule of law）法治是與人治相對的概念，區(qū)別兩者的標志是：當一個國家或政府的決策面臨分歧的時候，是由某個人說了算還是依法定程序解決。前者是人治，后者是法治。法治的標志是存在一個法律之下的政府。亞里士多德在《政治學》中的經(jīng)典定義：法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。[亞里士多德：《政治學》，商務印書館，1965，199頁]亞里士多德進一步指出了法治區(qū)別于人治的意義：若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神祗和理智來統(tǒng)治；若要求由一個個人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智