【正文】 能處理人家嗎？不能處理人家。雙方之間完全平等的，都是按照合同辦事，這是勞務(wù)關(guān)系。 二是按照勞動者的主體資格來考慮，凡是不符合勞動主體資格的，跟他之間的關(guān)系就是勞務(wù)關(guān)系，比如退休人員、在校的學(xué)生到這兒來勤工儉學(xué)，這都是勞務(wù)性的關(guān)系。這種實習(xí)國家是沒有規(guī)定的，但是國家對技工學(xué)校的學(xué)生實習(xí)是有規(guī)定的。按國家的這個規(guī)定看，大學(xué)生到單位來實習(xí)這種法律關(guān)系既不是勞動關(guān)系，也不是勞務(wù)關(guān)系，是一種培訓(xùn)關(guān)系。如果他寒暑假到你這兒來干活可以，人家在那兒上學(xué)，你把他弄過來建立勞務(wù)關(guān)系這不合適。你給人家安排適當(dāng)?shù)墓ぷ鳎峁┮恍嵙?xí)的條件，幫助人家來學(xué)習(xí)、來培訓(xùn)，這是你的職責(zé)和義務(wù)。這都是不對的，他不是勞動關(guān)系有什么加班費??？也不應(yīng)該讓人家加班。對實習(xí)生來講，既不能說給人家發(fā)工資，也不能說給勞務(wù)費，應(yīng)該說給實習(xí)補貼，或者是叫生活補助。有人說實習(xí)補貼是不是必須給？這也不見得，要根據(jù)具體情況具體分析，像有些工廠技工學(xué)校學(xué)生到這兒來實習(xí)，人家工廠是不給的，因為它要給這些學(xué)生提供車床、水電、原材料，這些技工學(xué)校的學(xué)生做出來的產(chǎn)品很多都是廢品，賣不出去，單位的損失是很大的，代價非常高。所以它的付出很大，就不再給學(xué)生補貼了。這是扯出來的一段話什么叫實習(xí)。 三是看法律特別規(guī)定。另一個是《國務(wù)院直銷企業(yè)管理條例》，這個條例是專門針對傳銷做的規(guī)定，允許直銷企業(yè)使用直銷員，規(guī)定直銷企業(yè)和直銷員之間簽的是推銷合同，不是勞動合同，當(dāng)然還有很多其他的規(guī)定。 所以什么情況下可以用勞務(wù)關(guān)系，可以有以上三個思路具體分析，不能盲目的看人家用我們也用，人家要鉆空子你也鉆空子，人家違法你也違法，別這么做，還是要對勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系有一個準確的看法，這樣用起來就比較自如，能夠比較符合法律規(guī)定?！边@跟原來的規(guī)定不一樣，“下列調(diào)解組織，第一個是企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會。第三個是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。”我們可以看出來《勞動爭議調(diào)解仲裁法》強化了調(diào)解，拓寬了調(diào)解的渠道?，F(xiàn)在把勞動爭議的調(diào)解職能也賦予了人民調(diào)解組織。這就把調(diào)解渠道拓寬了。企業(yè)代表由企業(yè)負責(zé)人指定，企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會成員或者是雙方推舉的人員擔(dān)任。二是企業(yè)代表?！蔽覀兏鷩獾耐薪涣鳂I(yè)務(wù)的時候，人家總是問我們你們國家的工會不代表職工嗎？我說代表。調(diào)解委員會組成人員的具體人數(shù)由職工代表大會提出并由廠長協(xié)商確定，企業(yè)代表的人數(shù)不得超過三分之一。按照現(xiàn)在這個法律的規(guī)定應(yīng)該說恢復(fù)了本來面目，國際上都是這樣做的，都是兩方代表，唯獨我們國家曾經(jīng)是三方代表。 關(guān)于調(diào)解委員會主任由誰擔(dān)任？現(xiàn)在是說由工會成員或者是雙方推舉人員擔(dān)任?！爆F(xiàn)在弱化了，或者由工會成員，或者是雙方推舉人員擔(dān)任。 第13條，“調(diào)解勞動爭議應(yīng)當(dāng)充分聽取雙方當(dāng)事人對事實和理由的陳述?！薄澳托氖鑼?dǎo)”這四個字就是要強化調(diào)解，在調(diào)解階段一定要苦口婆心，一定要爭取盡最大的力量解決在調(diào)解。 第16條，“因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向法院申請支付令，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出支付令。原來企業(yè)調(diào)解書，只要有一方不執(zhí)行，這份調(diào)解書就是一張廢紙，沒用的，趕緊申請仲裁。 （七）關(guān)于勞動爭議仲裁機構(gòu)的規(guī)定也有變化。 第17條，“勞動爭議仲裁委員會按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和適應(yīng)實際需要的原則設(shè)立。直轄市設(shè)區(qū)的市也可以設(shè)立一個或者若干個勞動爭議仲裁委員會?！边@是對現(xiàn)今正在執(zhí)行的勞動爭議仲裁委員會設(shè)立的一種否定，現(xiàn)在的做法是層層設(shè)立。勞動部根據(jù)這一條經(jīng)過跟國務(wù)院協(xié)商作了一個解釋，省這一級也可以成立，最后形成了現(xiàn)在的層層設(shè)立。這是一個很大的變化，我們要注意到。像青海、甘肅這些地方的勞動爭議每年也就是幾百件、上千件，很少。這個法律規(guī)定應(yīng)該是比較客觀的，但是對現(xiàn)在勞動爭議仲裁機構(gòu)的調(diào)整比較大。 第18條，“國務(wù)院勞動行政部門依照本法規(guī)定制定仲裁規(guī)則。又說“省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門對本行政區(qū)域的勞動爭議仲裁工作進行指導(dǎo)。這個規(guī)定跟國際上也是比較吻合的。但是行政部門也得要跟它有聯(lián)系，就是業(yè)務(wù)指導(dǎo)聯(lián)系，這就是體制上的一種變化。所以好多當(dāng)事人，包括企業(yè)，都認為發(fā)生爭議到勞動局打官司，實際上這是不對的，仲裁委員會絕對不是勞動局一家，應(yīng)該是去勞動爭議仲裁委員會。 第19條，“勞動者與仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表、企業(yè)方面代表組成，應(yīng)當(dāng)是單數(shù)?！敝皇钦f設(shè)立辦事機構(gòu)。第2款，“仲裁委員會組成人員必須是單數(shù)，主任由勞動行政主管部門的負責(zé)人擔(dān)任”?！爆F(xiàn)在把這個改了，只是說可以設(shè)立辦事機構(gòu)，沒有說這個辦事機構(gòu)是勞動局的，這也是弱化了行政色彩。但是能否行得通？我們還得實踐。 第20條，“勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)設(shè)立仲裁員名冊?！边@些都是新規(guī)定，原來的規(guī)定仲裁實行仲裁員和仲裁庭制度，對于仲裁員怎么設(shè)立沒有說，可以有專職仲裁員，也可以有兼職仲裁員，現(xiàn)在說“仲裁委員會要設(shè)仲裁員名冊”，下一步就看勞動部規(guī)則怎么定了。這是第21條和條例第18條的規(guī)定。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的仲裁委員會管轄。 條例第18條，“發(fā)生勞動爭議的企業(yè)與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的，由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在的仲裁委員會管轄。一般的來講，要由企業(yè)所在地的仲裁委員會管轄，如果職工和企業(yè)不在同一個地方，由職工當(dāng)事人的工資關(guān)系所在地管轄。發(fā)工資是分公司發(fā)。上海的企業(yè)到株洲打官司，如果單位不愿意來可以委托分公司來參加。因為這種規(guī)定又有新矛盾，上海的一個企業(yè)招了一個銷售員，就在北京工作，勞動合同在北京履行。北京發(fā)生爭議，問勞動部怎么辦。我們又加了一句話，雙方有約定的，由約定的仲裁委員會管轄。現(xiàn)在就有這種情況，上海的公司在北京履行合同，勞動者在北京告狀，合同上約定要到甲方所在地仲裁委員會受理，單位力爭說北京不能管，我們約定是上海管?？墒欠ㄔ旱乃痉ń忉尰靖F(xiàn)在的法律規(guī)定是一樣的，到法院最后也給駁回，勞動者可以在合同履行地打官司，一審法院要求到上海打官司，把這個爭議退回重申，一審法院只好再審理。這是在管轄上不一樣?，F(xiàn)在這個寫法依然是方便職工一方當(dāng)事人，“或者是由合同履行地管轄，或者是由單位所在地管轄”如果兩個地方同時給告了，就由合同履行地管轄，這還是方便職工一方當(dāng)事人的。 （九）勞動爭議當(dāng)事人的規(guī)定有新內(nèi)容。 第22條第1款的規(guī)定和條例的規(guī)定是一樣的，但是第2款是一個新的內(nèi)容，結(jié)合著勞務(wù)派遣用工方式的發(fā)展和《勞動合同法》的新規(guī)定作出的一個新的規(guī)定。勞動爭議是基于勞動關(guān)系的，可是用工單位跟派遣的勞動者應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系，為什么它也叫勞動爭議？這是一個新變化，用工單位和派遣人員雖然不是勞動關(guān)系，但是跟勞動關(guān)系有著緊密的聯(lián)系。如果我們用勞務(wù)派遣的用工方式要注意?！比绻思乙?，你們兩個得是被告。現(xiàn)在很多地方，包括北京市把用工單位一般都是作為第三人追加進來參加仲裁活動，如果爭議跟他沒有什么關(guān)系就不理，只要有關(guān)系作為第三人拽進來。 第23條的規(guī)定跟條例的規(guī)定是一樣，什么是第三人？與勞動爭議案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的才是第三人，可以申請參加或者是由仲裁委員會通知其參加仲裁活動。 （十）勞動爭議仲裁庭審理案件應(yīng)當(dāng)公開進行。 第26條，“勞動爭議仲裁公開進行，但是當(dāng)事人協(xié)商不公開進行或者涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。特殊情況下，比如單位發(fā)生爭議，里面涉及到單位的商業(yè)秘密，也涉及到員工的個人隱私，可以向法官申請不能公開審理，如果雙方協(xié)商一致不愿意公開審理也是可以的。 （十一）勞動爭議仲裁時效期限變化比較大。 第27條第1款，這是一個非常大的變化，“勞動爭議申請仲裁時效期間為一年?，F(xiàn)在又給改了，因為考慮到有些農(nóng)民工，往往企業(yè)都是到年底在發(fā)薪，每個月打一個欠款，到年底又發(fā)不出來，勞動者告狀無門，有的說時效過了。后面的寫法跟條例的寫法一樣，跟《勞動法》的寫法不太一樣，“仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日算”《勞動法》法的寫法是“勞動爭議發(fā)生之日”，什么是勞動爭議發(fā)生之日就是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日。應(yīng)當(dāng)知道就牽扯到送達的問題，比如這個人跑了，我們要解除他的合同，直接送到送不到，就寄一封信，寄到他的家里，結(jié)果他本人不在家，他爸爸簽收的，按照法律規(guī)定同住成年人簽收就視為送達。單位說給寄到家里，你爸爸簽收的。在法律上這就叫做應(yīng)當(dāng)知道。有的是寄信退回來，按照法律規(guī)定可以登報，公告送達，自刊登之日起到30日期滿即視為送達。在法律上雖然你不知道，也叫應(yīng)當(dāng)知道。所以只要我們按法律程序辦，沒有送達不到的東西。 第2款，“前款規(guī)定的仲裁事項因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷，”這是一個中斷的概念，第二次把這個概念引入勞動爭議處理規(guī)定當(dāng)中，第一次是2006年最高法院的司法解釋二。”這里講的是中斷的三個條件：第一個條件，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利。這就是向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，但是必須得有證據(jù)，光口頭說不行。2006年的時候職工給單位寫了一個要工資的函，結(jié)果給到單位，單位沒有給他簽收。職工找到我問是不是向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利？我說你的原件呢？他說原件在單位。我給他出了主意，回去以后趕緊給他們寫一封信，把給單位的兩個東西都附上，說明一下是在什么時間、什么地點，把什么東西交給誰，當(dāng)時領(lǐng)導(dǎo)怎么辦的，怎么給你的復(fù)印件，怎么蓋的章。這個章在誰手上？他說在主管部門的領(lǐng)導(dǎo)手里。還得找這個證據(jù)。走法律程序這些都得考慮到。2006年就主張，到現(xiàn)在還在主張，單位就一直沒給，這個申請仲裁的時效屬于中斷，不是從拖欠工資的時候開始算申請仲裁時效，而是從現(xiàn)在要求回復(fù)這一天，你沒有回復(fù)，從這一天開始算一年的申訴時效。 第二個條件，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟。還有一些單位員工發(fā)生爭議，不知道有仲裁，到工會去告狀，到婦聯(lián)去告狀，這也是向有關(guān)部門請求救濟。這些東西都是證據(jù)，表明你向有關(guān)部門主張權(quán)利，只要有這些東西，勞動爭議就從主張權(quán)利開始算勞動爭議發(fā)生，前面過了多長時間都不算申請仲裁的時效。我們遇到一個爭議，單位欠好幾個月工資，勞動者一直在要，單位就是不給。單位說賬上沒錢。給人寫個條，年底把錢給勞動者。這就是同意履行義務(wù)。這就是中斷的概念。從終止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。舉個例子，比如員工跟單位發(fā)生勞動爭議，已經(jīng)過了一個月，突然這個地方發(fā)生地震，政府組織人民群眾抗震救災(zāi)，這個仲裁的失效就終止了，不再計算，停在30天那不動。終止是時效暫時停止履行。這是一個區(qū)別?？墒墙K止的原因，基本都是客觀原因。 第4款，“勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生的爭議，勞動者申請仲裁不受本條第1款規(guī)定的仲裁時效期間的限制。也就是說十年、二十年都可以去申請仲裁。所以風(fēng)險我們都要注意。單位要把規(guī)章制度做好，員工沒有證據(jù)就不能說加班。打擦邊球可以，違法不可以?！痹瓉硪?guī)定是7天?！氨簧暾埲耸盏街俨蒙暾垥北竞髴?yīng)當(dāng)在10天內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書”，原來的規(guī)定是15天。第35條又是一個5天，這都是為了縮短辦案時間?！痹瓉淼囊?guī)定是60天，這里減了15天?！痹瓉淼膶懛ㄊ?0天，這里又減掉了30天。這是一個新的變化，為了縮短處理勞動爭議的周期。這是第444和第53條的規(guī)定?！币驗檫@一部分勞動者比較急需，一般都是經(jīng)濟標的的裁決，所以先行裁決。有些先行裁決的部分可以先予執(zhí)行，有些標的在沒有處理的情況下也可以裁決先予執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行?！跋扔鑸?zhí)行的案子要符合下列兩個條件，第一當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；第二不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。這兩個規(guī)定當(dāng)時在勞動部的時候，我們曾經(jīng)跟最高法院協(xié)商過，我們發(fā)了一個政策性規(guī)定，這兩個內(nèi)容全都有，現(xiàn)在把它明確的寫在法律當(dāng)中非常好。訴訟是收費的。 （十三）勞動爭議訴訟也有新規(guī)定。 第49條，“用人單位對于47條規(guī)定的一裁終局的案件有證據(jù)表明符合49條的規(guī)定，可以申請中級法院撤銷仲裁裁決。 第29條，“對勞動爭議仲裁委員會不予受理，或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向法院提起訴訟。這是一個新規(guī)定?！边@些規(guī)定一方面的目的是為了保護勞動者的合法權(quán)益更有利，一方面是為了督促仲裁委員會要及時辦案，暗示結(jié)案。弊在什么地方？對有些仲裁委員會偷懶提供了方便，他只要感覺這個案子比較復(fù)雜處理不了，不管，45天完不了上法院，都推到法院。這個事就看以后是否有