【正文】 看到，這種例子其實(shí)蠻普遍的，有一個(gè)案子的情況是被告抗辯不侵權(quán)，理由是新型案的申請(qǐng)專利範(fàn)圍裡面有三個(gè)技術(shù)特徵，是文義讀??；是先前技術(shù)；是均等論適用問題，但二者功效是有差別的，他在侵權(quán)比對(duì)的時(shí)候把先前技術(shù)拿進(jìn)來了，但不是應(yīng)該拿產(chǎn)品跟申請(qǐng)專利範(fàn)圍來比嗎？怎麼又把先前技術(shù)拉進(jìn)來，而且還是拆成好幾個(gè)技術(shù)特徵，有些技術(shù)特徵比先前技術(shù)；有些技術(shù)特徵比系爭(zhēng)專利，整個(gè)都混在一起。有時(shí)候當(dāng)事人不知道他講的話會(huì)對(duì)自己造成傷害，甚至有的會(huì)說：系爭(zhēng)產(chǎn)品是侵權(quán)的我不抗辯，但其中某一技術(shù)特徵是先前技術(shù)就有的，所以有先前技術(shù)的阻卻。這是我的經(jīng)驗(yàn)分享給各位，事實(shí)上看判決可能要看的很詳細(xì)，甚至今天簡(jiǎn)報(bào)要是有圖面的話會(huì)更知道判決在說什麼，例如前述的反光只是產(chǎn)品的表面材質(zhì)所生之效果等等，只是看判決文字可能會(huì)誤解。這有可能是當(dāng)事人送上來的資料就是這樣子，所以最後法官也只是把這些附上去。確實(shí)律師在訴訟上扮演很重要的角色，如果律師在先前技藝或系爭(zhēng)專利的抗辯都沒有搞清楚的話，就會(huì)造成很大的問題。歐盟的那個(gè)案子是在訴訟中才知道是在除草機(jī)裡面，不過，那種引擎是單獨(dú)可以買賣給製作除草機(jī)的廠商。顏吉承技術(shù)審查官：　　陳教授剛剛講的是專利法第條第項(xiàng)「使用的態(tài)樣」，把引擎用在除草機(jī)；我們剛提的「所施予的物品」是方形用在引擎物上，是形跟物之間的利用。葉雪美專利審查官：　　目前實(shí)務(wù)上不允許，雖然我們從法條上讀起來不應(yīng)該限定單一物品，但目前實(shí)務(wù)上做法不是這樣。童沈源協(xié)理：　　我在歐洲申請(qǐng)專利，件案子在歐洲是件申請(qǐng)案，在臺(tái)灣就要分成件，歐洲那樣申請(qǐng)時(shí)費(fèi)用遞減，一個(gè)案子最多可以有一百個(gè)設(shè)計(jì)，就比較方便好管理。童沈源協(xié)理：我說的是同一類別不同設(shè)計(jì)，例如電視有一百種設(shè)計(jì)。歐盟的理念就是保護(hù)設(shè)計(jì)，就像陳教授提的，這個(gè)設(shè)計(jì)有沒有施予到這個(gè)物品，摩托車造型施予到真正的交通工具，或是施予到玩具，對(duì)設(shè)計(jì)師來說一樣是仿冒他的設(shè)計(jì)；設(shè)計(jì)可以應(yīng)用於物品，也可不施予物品純觀賞用，例如領(lǐng)帶的圖案，這個(gè)圖案如果僅畫在紙上就有著作權(quán)，施予到領(lǐng)帶上就是新式樣，也可以施予到毛巾、手巾等等。陳昭華教授：關(guān)於新式樣近似之認(rèn)定，法院判決提到可「直接比對(duì)」與「隔離觀察」。這邊有舉例到所謂「次要」是消費(fèi)者不太會(huì)去注意的部分，這是一種學(xué)說，我們目前是採這個(gè)。到底哪個(gè)學(xué)說比較好用，我就不予評(píng)論，只是我們現(xiàn)在採取的是前面那個(gè)有分主要、次要的說法。以後專利法修正如果有部分設(shè)計(jì)的保護(hù)，未來是不是「所施予之物品」不是判斷項(xiàng)目？也就是說一個(gè)設(shè)計(jì)在任何物品都是我的權(quán)利，是否要這樣操作或是走向這條路，我個(gè)人是比較保留。所以作為一個(gè)審查官，不是只有站在自己本位主義思考，我們要去考量到後面的侵權(quán)訴訟。今天我們談到一個(gè)法制，我們以後是否要有物品別，相對(duì)地我們也想到，這樣我們核準(zhǔn)率是不是也會(huì)降低？這樣多方面探討的話，可能會(huì)比較容易跳脫出單一僵化的思考。謝銘洋教授：確實(shí)「所施予的物品」保護(hù)的範(fàn)圍，例如剛剛提到猴子的造型，我認(rèn)為可能這個(gè)設(shè)計(jì)它是否本來就是自然界存在的東西，或是被創(chuàng)造出來的新造型，如果是自然界已存在的東西，保護(hù)的範(fàn)圍就窄一點(diǎn)，不能說你用了猴子別人就不能用猴子，猴子就被壟斷了；但如果是前所未有的造型，所受保護(hù)範(fàn)圍應(yīng)該就會(huì)比較大。再來新式樣的保護(hù)是指「所屬技術(shù)領(lǐng)域具有通常知識(shí)者」的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，不管是審查基準(zhǔn)或是侵權(quán)認(rèn)定方面。也就是到最後才用專家判斷的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)最後一個(gè)判斷應(yīng)該是在討論有無落入專利權(quán)的範(fàn)圍，但前兩者在判斷上都是採取普通消費(fèi)者的水準(zhǔn)，可是「普通消費(fèi)者」這幾個(gè)字在專利法從來沒出現(xiàn)過，怎麼會(huì)有這些東西出現(xiàn)呢？陳昭華教授：　　認(rèn)定近似時(shí)是以「普通消費(fèi)者」之注意義務(wù)認(rèn)定；涉及新穎特徵時(shí)，則以「所屬技術(shù)領(lǐng)域具有通常知識(shí)者」之標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。謝銘洋教授：?jiǎn)栴}是新式樣本來就是外觀地相同或近似，如何在解讀專利權(quán)範(fàn)圍的時(shí)候是用專家去解讀，我不是挑戰(zhàn)這樣的看法，因?yàn)樵跉W洲也適用 的角度來看，未必用到技術(shù)領(lǐng)域中具有通常知識(shí)者，只是我很好奇這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)怎麼會(huì)出現(xiàn)，難道是參考商標(biāo)法上相同或近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎？葉雪美專利審查官：　　其實(shí)不是，有關(guān)近似的判斷我認(rèn)為不管在日本、歐洲、大陸或臺(tái)灣，其實(shí)都是從前導(dǎo)判例中的實(shí)質(zhì)相同檢測(cè)所衍生出來的理論，當(dāng)初在美國法也沒有講由誰來解讀專利權(quán)利範(fàn)圍，會(huì)構(gòu)成專利侵害就是因?yàn)樯虡I(yè)利益被侵害，消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)而買的另一個(gè)不是設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品，本來是要買這個(gè)設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品，但因?yàn)殚L(zhǎng)得很相像讓消費(fèi)者誤會(huì)而買了另一個(gè)，因此，原本產(chǎn)品的商業(yè)利益被侵害了，所以當(dāng)時(shí)才會(huì)採用一般觀察者的角度去判斷是否構(gòu)成近似。因?yàn)樯唐返男螤钔庥^很相像，讓消費(fèi)者誤認(rèn)是某種商品才購買的。我認(rèn)為現(xiàn)在大陸、美國都是這樣的概念，歐洲 也是這個(gè)概念，我們臺(tái)灣的普通消費(fèi)者也是沿用這個(gè)概念。葉雪美專利審查官：審查的時(shí)候分成兩個(gè)部分：在新穎性的判斷上還是以普通消費(fèi)者，就這個(gè)專利所申請(qǐng)的東西跟先前技術(shù)作一對(duì)一的比對(duì)的時(shí)候，還是用普通消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)看有無構(gòu)成近似；下一步審查創(chuàng)作性的時(shí)候，才是用所屬技術(shù)領(lǐng)域中具有相同知識(shí)者的標(biāo)準(zhǔn)判斷，等於一般設(shè)計(jì)者的標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否易於思及的部分，所以是兩個(gè)不同階段的判斷。這個(gè)部分是用熟知該項(xiàng)技術(shù)領(lǐng)域中具有相同知識(shí)者的標(biāo)準(zhǔn)判斷，因?yàn)橐话阆M(fèi)者不會(huì)知道習(xí)知技藝是什麼，只有做設(shè)計(jì)的人才會(huì)知道是不是易於思及，所以在審查的時(shí)候也是分兩階段來看的，沒有新穎性的問題才會(huì)去考慮創(chuàng)作性的問題。這個(gè) 是由新穎特徵所造成的整體印象，而不是由習(xí)知部分造成的。美國去年最有名的案子有關(guān)指甲研磨器，臺(tái)灣的指甲研磨器都是一片兩面，在國外有三、四個(gè)面的，有很多新式樣專利，年到年引起很大爭(zhēng)議，當(dāng)時(shí)取得專利的是一個(gè)四方形框，其中三面可以磨指甲一面不能，被告侵權(quán)的產(chǎn)品則是四面都可以磨指甲，當(dāng)時(shí)法官意見分歧，最後必須個(gè)法官全部出席才能做認(rèn)定，最後判決是不侵權(quán)，主要理由是先前技術(shù)就有三角框形三面研磨及四方體四面皆可以磨指甲的，所以原告專利權(quán)利範(fàn)圍被解讀得很窄，所以先前技術(shù)很重要，申請(qǐng)專利範(fàn)圍的解讀都靠先前設(shè)計(jì)。後來我告另外一家廠商，對(duì)方馬上拿出一個(gè)足球，我就不告了，不然再下去對(duì)方一定反訴我專利無效。另外，我認(rèn)為聯(lián)邦巡迴上訴法院()之所以不錯(cuò)是因?yàn)閭€(gè)法官裡，個(gè)有法律背景，個(gè)有技術(shù)背景，現(xiàn)在智財(cái)法院也有技術(shù)審查官，但不一樣的地方在，技術(shù)審查官僅是提供意見給法官而已，法官最後還是可以不採，我不清楚不採的比率有多高，則是依案情由法律或有技術(shù)背景的法官來做主審法官，德國專利法院也是這樣，所以我認(rèn)為臺(tái)灣可以一步步往前進(jìn)。這個(gè)問題我認(rèn)為要從整體來看，臺(tái)灣的工業(yè)設(shè)計(jì)發(fā)展到什麼程度，需要核準(zhǔn)什麼樣類型的新式樣，美國的案例後，現(xiàn)在專利的核準(zhǔn)率也變得很低，平均四成多不到五成，之前大概有六成多，最高法院法官斷然認(rèn)為，今後的專利必須要具備 的技術(shù)貢獻(xiàn)才可以獲準(zhǔn)。所以這時(shí)候我認(rèn)為寧可核準(zhǔn)的時(shí)候嚴(yán)格一點(diǎn)，讓這個(gè)權(quán)利更有力一點(diǎn)，日本年之後也把意匠標(biāo)準(zhǔn)變嚴(yán)格了。這證明了同樣的申請(qǐng)案，用的基準(zhǔn)內(nèi)容也差不多，但判別出來核準(zhǔn)率卻差異了三成，這是很高的比率。所以我認(rèn)為不管怎樣，專利的產(chǎn)業(yè)政策要對(duì)，要做一個(gè)拿捏。但是像澳洲審查官的教材就很明確的說，在判斷要不要核準(zhǔn)專利的時(shí)候，若準(zhǔn)許會(huì)使先前技術(shù)變得侵權(quán)，這個(gè)專利就不能核準(zhǔn)了，這個(gè)是一個(gè)大原則。美國一年有多件的和解案，和解也是一種產(chǎn)業(yè)秩序的維護(hù)，他們的局長(zhǎng)也說對(duì)產(chǎn)業(yè)貢獻(xiàn)是很大的，佔(zhàn)有很大的百分比，每年權(quán)利金高達(dá)億美金，大概等於臺(tái)灣的總生產(chǎn)毛額七成。另外，謝教授說得沒錯(cuò)，我們的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)已經(jīng)拉到設(shè)計(jì)，韓國三星就用了數(shù)百個(gè)工業(yè)設(shè)計(jì)師，宏碁、華碩等等也是重用工業(yè)設(shè)計(jì)專才。謝銘洋教授：確實(shí)童協(xié)理過去從智慧局到實(shí)務(wù)界看了很多，剛剛提到，光是蘋果咬一口的商標(biāo)，也是聘請(qǐng)世界頂尖的設(shè)計(jì)師來設(shè)計(jì)的，很重視產(chǎn)品的形象，今天全世界在瘋不是沒有道理的，它的功能跟其他品牌比起來也沒有特別好，就是設(shè)計(jì)造型上很討喜。所以我認(rèn)為這是值得檢討的，過去新式樣專利運(yùn)用的情形如何，申請(qǐng)、核準(zhǔn)的比率，甚至到應(yīng)用的比率，例如新式樣的授權(quán)、訴訟後損害賠償金額等等做一個(gè)統(tǒng)計(jì)，因?yàn)橥饨缫彩窃谂u(píng)臺(tái)灣的專利似乎沒什麼作用，業(yè)界就沒有申請(qǐng)的意願(yuàn)，就無法發(fā)揮引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的作用，我認(rèn)為這是我們未來可以思考的方向。　　至於謝教授說的，歐洲沒有實(shí)體審理，但是，在無效審判的時(shí)候，其實(shí)也是分成新穎性和特異性兩個(gè)部分在審查。謝銘洋教授：我記得以前在規(guī)畫新型改採形式審查的時(shí)候，我有提過新式樣應(yīng)該一起處理，但是當(dāng)時(shí)局裡認(rèn)為還要再看看，新型先適用看看再說，問題是現(xiàn)在的時(shí)機(jī)就不可能了，因?yàn)橹秦?cái)法院審新型的有效性就已經(jīng)很麻煩了，若再加上新式樣，可能大家都不想當(dāng)智財(cái)法院的法官了，會(huì)有一些在實(shí)務(wù)操作方面的問題。所以是一直呼應(yīng)著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展來做適度的調(diào)整，這部分在臺(tái)灣是彈性比較不足的，當(dāng)然可能是牽扯到法制的問題，只可惜這次專利修正草案已經(jīng)送到立法院去了，所以新式樣可以做調(diào)整的空間就比較有限。剛才童協(xié)理也提到美國核準(zhǔn)率也降低，在臺(tái)灣相對(duì)的智財(cái)法院原告勝訴率偏低，相對(duì)的就是因?yàn)閷彶殡A段核準(zhǔn)率太高。我們剛剛提到是不是新式樣範(fàn)圍放寬一點(diǎn)，或是審查尺度該怎麼調(diào)整，事實(shí)上現(xiàn)在新式樣的核準(zhǔn)比例已經(jīng)相當(dāng)高了，真正的問題點(diǎn)是專利權(quán)到底要怎麼認(rèn)定，我個(gè)人是這樣認(rèn)為，像臺(tái)灣的主力產(chǎn)業(yè)是電子，這麼多廠牌的筆記型電腦放在桌上我們都分辨得出來嗎？如果連筆記型電腦的權(quán)利範(fàn)圍我們都劃不出來的時(shí)候，怎麼敢核準(zhǔn)呢？假設(shè)有個(gè)筆記型電腦取得專利權(quán)，其他二、三十種筆記型電腦與它近不近似？如果放寬近似範(fàn)圍以保護(hù)專利權(quán)人，那其他全部侵權(quán)，會(huì)嚴(yán)重阻礙筆電產(chǎn)業(yè)的生存發(fā)展，這樣還能核準(zhǔn)嗎？如果把每一個(gè)筆記型電腦專利範(fàn)圍都縮到很窄，到最後就是都不會(huì)侵權(quán)，這是相對(duì)的。在歐洲，所謂的實(shí)質(zhì)相同就是近似，他們的創(chuàng)作性在哪裡？相對(duì)我們臺(tái)灣，這個(gè)創(chuàng)作性的要件是不是要把它刪除？如果要?jiǎng)h除，為什麼美國和日本不刪除？所以著作權(quán)導(dǎo)向和專利權(quán)導(dǎo)向的國家，在規(guī)範(fàn)要件上是不太一樣的。童沈源協(xié)理：剛剛談到為什麼我們從與貿(mào)易有關(guān)之智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)協(xié)定( , )開始談了九年，到了年通過，才規(guī)定了最低的標(biāo)準(zhǔn)，不敢規(guī)定太嚴(yán)格？最主要就是因?yàn)槿蚩靸砂賯€(gè)國家，產(chǎn)業(yè)水準(zhǔn)有一定之差異。我認(rèn)為臺(tái)灣最大的障礙，專利法第１條：「為….促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。所以如何透過專利法的制度，激發(fā)出比較好的研發(fā)產(chǎn)出及保護(hù)效果，已經(jīng)到了必須要檢討的階段。所以美國人現(xiàn)在開始在反彈，為什麼明明抄襲或?qū)嵸|(zhì)相同還不構(gòu)成侵權(quán)？它的解釋當(dāng)然是沒有損害，但是這個(gè)很難說，近似也有不同百分比的近似，有些是確定會(huì)混淆誤認(rèn)，有些只有混淆誤認(rèn)之虞，原則上只要有的近似就會(huì)有損害，如果計(jì)算很精準(zhǔn)，多少百分比的近似就會(huì)有多少百分比的損害，但我們現(xiàn)在是二分法，可能以下的近似都不構(gòu)成侵權(quán)，這樣會(huì)不會(huì)影響創(chuàng)作的意願(yuàn)？臺(tái)灣現(xiàn)在參加競(jìng)賽屢屢得獎(jiǎng)，我認(rèn)為其實(shí)我們創(chuàng)意是一流的，可是為何我們到現(xiàn)在都沒有一個(gè)非常傑出的代表性產(chǎn)品，擄獲市場(chǎng)的認(rèn)同。我們公司之前也想買觸控技術(shù)，但是買不過，他們把所有的觸控技術(shù)都買走了，上美國專利局網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)專利權(quán)人都改成蘋果了，在這部分蘋果真的是寡占，往後若市面上出現(xiàn)不是委託代工的觸控產(chǎn)品，就可以控告侵權(quán)。北京大學(xué)博士班最近也開了文化創(chuàng)意的課程，他們正在正視這個(gè)價(jià)值。謝銘洋教授：聽起來好像各位都任重道遠(yuǎn)，包括產(chǎn)業(yè)到主管機(jī)關(guān)、智財(cái)法院，甚至於律師都扮演著很重要的角色，我認(rèn)為各國在智慧財(cái)產(chǎn)方面的著力，以及對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)揮的領(lǐng)導(dǎo)作用，臺(tái)灣或許應(yīng)該多傾聽業(yè)者的聲音，讓企業(yè)可以有更多的空間以智慧財(cái)產(chǎn)立國，現(xiàn)在智慧局向國家爭(zhēng)取人才和經(jīng)費(fèi)也都不容易，空談創(chuàng)意、研發(fā)其實(shí)也是很困難的，所以各方面都還需要加強(qiáng)改進(jìn)。23 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