【正文】 而且都核準，我就很懷疑，因為歐盟設(shè)計規(guī)則中不是用，而是用，這些發(fā)光二極體也是產(chǎn)品，本來就可以買賣，現(xiàn)在問題是它的最終消費者( )到底是指誰？是發(fā)光二極體的最終消費者，還是電子產(chǎn)品的最終消費者？我也在研究相關(guān)的案例，這兩年光陽申請了一個內(nèi)部的引擎要做割草機用的，後來被請求宣告無效，說 的時候看不到引擎，這個案子後來有成立，因為引擎組裝到割草機之後只能看到一點點，看得到的部分沒有什麼特異性，所以最後就被認定專利無效。可是很多以前認為是零件商才會買的，現(xiàn)在一般人也都會買，所以最終消費者已經(jīng)隨著產(chǎn)業(yè)的秩序，有某程度的變化，像有些電腦零件或汽車零件，很多人都去買來自己裝，這是一直在變化的，我同意這是比較難分辨的。顏吉承技術(shù)審查官：這幾天我整理了智財法院年以來有關(guān)新式樣案子的非正式統(tǒng)計，這些數(shù)據(jù)給各位參考一下，可能顯現(xiàn)出來的結(jié)果跟陳審判長說到的不太一樣，因為陳審判長是從整個專利的角度來看，新式樣的案子在這兩年半來大概只有幾件，佔整個專利非常低，民事訴訟大概有件，這裡面原告敗訴的有件，原告勝訴的有件，從這個數(shù)據(jù)來看，原告勝訴的機率很小，但是和解跟撤回有件，就我個人的瞭解，和解跟撤回絕大部分是原告會勝訴的情況，所以跟剛才原告勝訴的件加起來剛好是一半，並不是像發(fā)明專利，新式樣專利原告勝訴的機率比較高；至於行政訴訟，這兩年來只有件，原告敗訴也就是維持原處分的有件，原告勝訴的有件，其中件是有新證據(jù)，如果把新證據(jù)的案子去除掉放在原告敗訴的地方，維持率是非常的高的。我在法院兩年來，有一個感受是，從行政機關(guān)的審查到後端專利訴訟，我認為這兩塊實際上是需要配套的，如果我們認為審查時要將近似性放寬，那放寬的結(jié)果在民事訴訟的影響是什麼？這其實是要配套一致的。最近有兩件色彩的案子，通常很少見到有關(guān)新式樣色彩的案子，這兩件最後都不構(gòu)成侵權(quán)，其中一件是律師在再審查的時候說，因為色彩不同所以跟引證是不近似的，另外一件說得更細，因為紡織纖維的粗細不同造成花紋的不同，色彩運用上會產(chǎn)生不同的效果，所以認為具有新穎性跟創(chuàng)作性；法院送鑑定，鑑定單位認為有禁反言原則的適用，所以連纖維得粗細都是理由。像這樣的案子就會產(chǎn)生對造律師在做攻防的時候，會不知道該怎麼進行下去。謝銘洋教授：我們有附照片但是就看不太出來。陳昭華教授：　　我想請教各位專家一個問題，我們剛才有提到專利法第條：「新式樣專利權(quán)人就其指定新式樣所施予之物品，…」在前面所提到之除草機裡的引擎的案例中，如果這個引擎是有新式樣專利，而指定在除草機的話，在申請專利範圍中除草機部分要如何呈現(xiàn)？葉雪美專利審查官：如果是引擎，不管它可應用在哪一種產(chǎn)品，申請時的名稱只要寫「引擎」就可以了。謝銘洋教授：　　其實同樣看專利法第條，誤解的人也會以為本法沒有限定指定單一的物品，那有無可能至少在實務上施行細則裡，接受複數(shù)的申請？這樣的話其實對業(yè)界來說是有些幫助的，而且行政機關(guān)只要修正內(nèi)部做法，不需要修法就可以給業(yè)界很大的空間。葉雪美專利審查官：目前我們在一個申請案中是指定單一物品，但是在美國一個申請案可指定多樣物品，歐洲也是，不過，不同類別不能放在同一個申請案中。因為設(shè)計本身就是紙上的所呈現(xiàn)的那些東西。另外一種學說是，沒有甚麼主要跟次要的區(qū)別，每一部分都同樣重要，也有這樣的說法。前幾年英國最高法院 . 案，一個是洗衣球，一個是按摩球，但是造型就我來看其實就是二次大戰(zhàn)時期的水雷，如果物品的差異不是判斷項目，這個案子根本沒有權(quán)利可言，早就是一個習知的造型，我借用這個案例來說，如果我們以後修法，權(quán)利及於所有的物品，相對的就是所有的物品都可以當成審查時核駁的依據(jù)、理由，這樣核準的機率就會降低很多，就像二戰(zhàn)水雷的形狀跟按摩球的形狀相同一樣，這樣按摩球就無法被認定具新穎性、創(chuàng)作性，更不必談後面的訴訟，會有這樣相對應的連帶關(guān)係。未來專利法新式樣的部分會擴大保護，有五個部分：整體設(shè)計、部分設(shè)計、組合設(shè)計、電子圖像設(shè)計、衍生設(shè)計，這五種範圍交叉運用之後，會產(chǎn)生甚麼問題出來，可能需要去關(guān)注，尤其是每一種設(shè)計的專利權(quán)範圍到底要怎麼認定？另外，不同種類的設(shè)計作為先前技術(shù)，或不同種類的設(shè)計作為被控侵權(quán)產(chǎn)品的時候，該怎麼去認定？這可能是更深層的問題。侵權(quán)認定方面，剛剛簡報上那些判決有很多是認為，在物品的認定部分或設(shè)計整體是否相同或近似，例如年度民專訴字第號，兩步驟都是採取「普通消費者的水準」，但下一步驟在判斷「相同部分是否含有系爭新式樣的新穎特徵」時，是用「所屬技術(shù)領(lǐng)域具有通常知識者」?！　〉虡耸腔煜唐返膩碓?，而新式樣則是誤會商品本身的設(shè)計而不是它的來源。謝銘洋教授：但是一樣是判斷相同或近似的標準，在審查的時候不就應該用這樣的標準嗎？現(xiàn)在審查的時候我們還是用「所屬技術(shù)領(lǐng)域中具有相同知識者」來判斷。謝銘洋教授：請教一下童協(xié)理，在創(chuàng)作性方面看起來是採用熟知該項技術(shù)領(lǐng)域中具有相同知識者的標準，但歐洲本身有 ，它的判斷標準是怎樣？童沈源協(xié)理：歐洲一直強調(diào)設(shè)計跟物品是兩回事，當然規(guī)範設(shè)計申請 跟發(fā)明申請的 的主管機關(guān)也不一樣，所以從頭到尾都用 ，為甚麼連近似都用 ，他對近似的定義不是混淆誤認，他認為混淆誤認是商標在用的，而是用 ，兩物品觀察後的整體印象是不是 (實質(zhì)上相似)。我自己去告別人也是一樣，我用足球的設(shè)計去主張，結(jié)果對方也舉很多先前技術(shù)，躲避球等等很多球類，但就是沒有出現(xiàn)足球，後來那個龜形設(shè)計加上旁邊的花紋就變成是一個新穎特徵，但是對於躲避球和其他球類就不侵權(quán)，把我的新式樣專利權(quán)利範圍限縮到只用在足球上。至於剛剛顏技審官提到，近似標準如果放寬，核準率就降低；近似標準如果比較窄，核準率就會上升。目前我們申請發(fā)明專利，從來沒被智慧局核駁過，但是同樣的申請案在美國，大概核準率不到六成，到歐洲連一件也尚未被核準，當然也是因為審查的時間比較長，大陸的核準率也只有七成多，日本也是七成左右。但我很同意剛剛說的一個看法是，在審理的時候就要想到這個權(quán)利最後到哪裡，以前在智慧局最常聽到：審理是審理，侵權(quán)是侵權(quán)。臺灣的技術(shù)審查官制度，我當時擔任委員的時候就有主張技術(shù)審查官要稱做「技術(shù)法官」，但遭到與會人員的反對，反對理由是大家都認為法官一定需要法律背景。看看智慧局在新式樣專利方面能不能扮演帶領(lǐng)產(chǎn)業(yè)往前走的角色，雖然說智慧局基本上是一個行政機關(guān)，但是跟產(chǎn)業(yè)是有密不可分的關(guān)係，不只是做為產(chǎn)業(yè)的監(jiān)督者而已，應該要做為產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)導者。特異性部分會去考量特定行業(yè)設(shè)計圈裡的自由度，所以跟我們的判斷標準還是有些不一樣的考量。顏吉承技術(shù)審查官：其實專利法修正草案對於新式樣已經(jīng)是放得最寬了，我們未來可以保護五種設(shè)計，現(xiàn)在的問題，我個人認為，法制面已經(jīng)跟國際接軌，問題在執(zhí)行面，訓練方面要加強。剛剛也提到歐洲，我個人的理解是，歐洲的制度設(shè)計是比較傾向於著作權(quán)的導向；臺灣、美國、日本、中國是比較專利權(quán)導向的，歐洲所謂 ，就中國的解讀就是「近似」，中國制度裡面其實沒有創(chuàng)作性，雖然名詞稱做創(chuàng)作性，其實內(nèi)涵就是近似。接著談 到年也通過了，實質(zhì)專利法條約 ( , )就比較困難，因為牽涉很多問題，什麼是公開或揭露()就吵不停，最有名的就是軍艦靠岸在港口，軍艦底下是不是揭露？歐洲為什麼歐盟設(shè)計法( )能夠很快通過，個會員國一起成為單一整體保護( )，但歐盟專利法( )就不能通過？其實一樣是因為涉及到實質(zhì)認定問題，設(shè)計之統(tǒng)合性較一致，發(fā)明技術(shù)認定落差較大。美國現(xiàn)在開始在思考設(shè)計侵權(quán)之二要件(近似與抄襲)，因為新式樣侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)有個奇妙的地方：著作權(quán)是只要重製、抄襲就會侵權(quán)，因為著作權(quán)是文化的產(chǎn)物，不必然損及商業(yè)利益；新式樣則是重製之後，還必須要有損害，是二階段的考量，侵權(quán)物需與專利構(gòu)成近似加上包含其新穎特徵。假若臺灣真的不靠這些尖端技術(shù)和設(shè)計結(jié)合起來，只靠代工真的比不過外國的品牌加設(shè)計， 萬員工卻可以控制鴻海萬員工訂單之有無，利潤之盈虧。我們今天會議就進行到這裡，謝謝大家！柒、下午：會議結(jié)束。 　　所以我認為智慧局扮演的角色真的不只是去核準專利，應該和智財法院、產(chǎn)業(yè)結(jié)合起來，才能照顧到臺灣的企業(yè)，不然可怕的是既沒技術(shù)又沒品牌，產(chǎn)業(yè)政策面要把專利的因素考慮在內(nèi)。像把老觸控技術(shù)買來翻新，以前人們認為觸控面板不衛(wèi)生，卻把它變成時尚，代表身分的表徵。」可是我憑心而論，到底專利有哪一年代、哪一件有促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展？其實早期臺灣產(chǎn)業(yè)都是靠技術(shù)移轉(zhuǎn)，很少是自己研發(fā)之基礎(chǔ)技術(shù)，也是從等日本公司那邊過來的，付了很多學費。再回頭看整個侵權(quán)判斷的流程，其實「整體近似」的概念是仿美國年的 ，新穎特徵則源自年的案，還有剛剛童協(xié)理提到埃及女神磨指甲器的案子，那個案子的判斷標準不是跟前二者不一樣，它是吸收前兩者的判斷步驟整合成一個，未來我們是不是也要跟著改變？可能有待學者和協(xié)理來引導。智財法院目前的現(xiàn)況，就反映著我們審查的核準率太高，新型這一部分也是，新型佔法院最多案子，比發(fā)明多得多，因為沒有實質(zhì)審查所以專利權(quán)的品質(zhì)比較粗糙，這也會影響到。但是我認為或許可以好好研究歐洲的制度，很多方面儘量放寬一點，讓設(shè)計產(chǎn)業(yè)真的能發(fā)揮作用，像聯(lián)邦巡迴上訴法院()在進步性專業(yè)方面的拿捏，也是一下子嚴一下子鬆，就是看產(chǎn)業(yè)的需要，今天如果給得太浮濫，他就限縮；如果認為不夠，就放寬。葉雪美專利審查官：針對童協(xié)理講的，我們現(xiàn)在的審查程序中加了 ，也就是先行核駁通知，其實在那個部分，審查人員都會把先前技術(shù)拿出來做比對，經(jīng)過比對之後，沒有明顯的設(shè)計特徵就發(fā)先行核駁通知，好讓申請人去做申覆，在申覆的過程當中，申請人自己就會說明自己的設(shè)計跟先前技術(shù)有什麼不同，這些說明都有功用的，像顏技審官講的，在解釋申請專利範圍的時候，這些申覆理由都會限縮專利範圍，其實現(xiàn)在審查官大概都有這個概念了，所以我們 也發(fā)得很多，這個部分已經(jīng)有改進了。但是如果這方面沒有足夠的法律支持保護，臺灣設(shè)計人及設(shè)計產(chǎn)業(yè)就處在弱勢。我也是認為在判斷的時候要整體論究，因為整個專利最大的效果在後端。但我並不認為可喜，因為真的到行使權(quán)利的時候就不是這樣。臺灣的半導體產(chǎn)業(yè)等等是很成熟的，若是核準得太浮濫，反而對臺灣產(chǎn)業(yè)是一種傷害。所以解釋申請專利範圍一定會考量到先前技術(shù)。侵權(quán)的時候，不管在美國還是歐洲，還是一樣先說習知技術(shù)到哪裡，像我去告人，對方律師一定把習知技術(shù)搬出來限縮專利權(quán)利範圍。陳昭華教授：那這裡所講的新穎特徵指的是什麼？包含新穎性及創(chuàng)作性嗎？葉雪美專利審查官：新穎特徵是指只有創(chuàng)作性的部分，就是申請案的設(shè)計跟習知的設(shè)計有什麼不一樣的地方，這個地方才是新的。原本專利權(quán)人可能一年賣一百萬個商品，競爭對手看到以後仿冒做得很像，所以一年少賣了萬個，這就是商業(yè)利益被侵害。先判斷近似，再判斷是否含有新穎特徵。但在規(guī)範上可能比較難處理這件事情，可能要走 這樣的方向，才能夠讓法院有比較大的空間去思考這個問題，目前對我們來說可能還是很遙遠的事。剛才提到的聯(lián)合新式樣，也會有這樣的問題，審查委員跟申請人說申請案是跟先前母案近似，他在核駁的時候就應該想到，萬一申請人改請聯(lián)合新式樣，我會不會準許？甚至要想到，如果是侵權(quán)訴訟，我會不會認為它侵權(quán)？這樣整體考量之下，審查委員所持的尺度才會比較適當。我的想法是，如果我們沒有「物品是否相同或近似」的判斷，也就是假設(shè)某一花紋可以及於所有的物品，這種觀念從部分設(shè)計的角度比較可以理解，但現(xiàn)行僅保護整體設(shè)計，因為整體設(shè)計必須是立體的實體物，所以單是就花紋部分提出來比對，其他形狀等等都不比對，就比較難以理解。是否可能發(fā)生在隔離觀察時構(gòu)成近似，但在直接比對時卻