工程分包法律問題探討-閱讀頁
2025-04-09 23:18本頁面
【正文】 用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立合同，比如業(yè)內(nèi)某些專業(yè)人員和有經(jīng)驗的人員帶領的相對固定的施工隊伍，借用有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承包工程等。比如有一家外墻涂料銷售公司，為了銷售涂料，借用另一家裝飾公司的施工資質(zhì)進行投標，其實這種聯(lián)合體根本不是什么聯(lián)合體，因為銷售公司沒有任何裝飾施工資質(zhì)。需要強調(diào)的是，一旦被認定為借用資質(zhì)和掛靠經(jīng)營，雙方的協(xié)議就成了違法無效的協(xié)議，收取的管理費就成了非法所得，所以我們建筑施工企業(yè)應當努力避免這種情況的出現(xiàn)?！ ∞D(zhuǎn)包與分包的根本區(qū)別在于，轉(zhuǎn)包行為中，原承包單位將其工作全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不履行合同約定的責任和義務，而在分包行為中，承包單位只是將承包工程的某一部分或幾部分在分包給其他承包單位，原承包人仍要就承包合同約定的全部義務的履行向發(fā)包人負責。舉一個例子，一個開發(fā)商因住宅小區(qū)項目前期融資，許諾某清包人，將擬建項目的大理石、花崗巖施工全部交給其完成。今天的課題主要是為承包人準備的，所以不展開談。掛靠經(jīng)營沒有直接規(guī)定無效，但因其違反了效力性、禁止性、強制性規(guī)范，也應當認定無效?！ 〉谒牟糠郑焊鞣N情況下的法律責任分配和法律后果 第一種情況：合法分包的情況下，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！ 〉诙N情況：勞務分包的特有規(guī)則：工程分包禁止再分包，但工程分包人可以再進行勞務分包，當然總承包人也可以進行勞務分包，并且勞務分包無須發(fā)包人認可。在未與總承包人簽訂合同的情況下，只對與己方有合同關系的合法的分包人承擔責任，不直接對總承包人承擔責任。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！ 〉谖宸N情況：建筑工程承包行為違法的行政處罰。情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。第4款：以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款?！ 〉诹鶙l 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！ 督ㄖā返谄呤鶙l：本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關決定。根據(jù)最高法院(【2009】行他字第6號)解釋，“有關部門”指的是鐵路、交通、水利等專業(yè)建設工程主管部門，不包括工商行政管理部門?！ 〉谖宀糠郑撼Ｓ玫脑V訟技巧 內(nèi)部承包人的工程費、勞務分包的人工費、管理費，盡量處理成普通債務糾紛?！ τ趻炜拷?jīng)營、轉(zhuǎn)包等，約定參與施工管理，力求避免無效。理由是這樣就不再是“不履行合同約定的責任和義務”。 總承包人承包的群組工程中，轉(zhuǎn)包不超半數(shù)可按分包處理。但如果這種情況發(fā)包人沒有異議，轉(zhuǎn)給其他實際施工人不超過半數(shù)的，實務中可以不被認定為非法，而將其作為分包處理?？梢耘懦偝邪贤募s定管理和仲裁條款。 針對合同履行的不同順序，為了保護合同當事人的合法權益，我國《合同法》在第6668條規(guī)定三種合同抗辯權，即同時履行抗辯權，先履行抗辯權和不安抗辯權?！ ￡P于發(fā)包人不按約支付工程預付款，承包人有權停止施工的先履行抗辯權。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。二是應先履行合同義務的一方當事人未履行或未適當履行其義務。承包人在其未履行預付款的前提下，有權拒絕履行合同義務，即有權停止施工、要求賠償損失等?！币虼?，在發(fā)包人未按約履行提供施工場地、資金等施工條件的義務時，承包人具有暫停施工的履約抗辯權，并同時有權要求順延工期、賠償損失等權利，這是一種法定的權利。 結合示范文本通用條款看具體操作程序，承包人行使建設工程先履行抗辯權時還必須具備已經(jīng)催告這個條件。如果沒有催告，在工程竣工結算時是要被追究工期逾期的違約責任，而陷于被動的?！ ”热缯{(diào)查取證?！ 」こ炭罱Y算時情勢變更和顯失公平的選擇。這一規(guī)定自實施以來，幾乎成了審理建設工程合同案件的簡單易行的法寶，很少有人懷疑過它，有人懷疑也沒有撼動過它。2008年9月份各地建設主管部門陸續(xù)出臺了一些文件，如山東省原建設廳《魯建標字〔2008〕27號》文件規(guī)定“波動幅度在177。波動幅度超出177。但由于這些規(guī)定效力位階較低，法院不宜直接參照判案。但我認為這種非制度化的操作容易產(chǎn)生其他問題，不具有推廣價值?！ ∽罡叻ㄔ?009年2月通過的《合同法解釋二》中明確了情勢變更原則的適用，該條原文：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。原因是，一由于情勢原則適用起來有一定主觀性。三法院對于直接明確適用“情勢變更”原則在態(tài)度上總是躲躲閃閃。五普遍適用的可能性不大?！ ∽鳛榻ㄖ┕て髽I(yè)的我們，如何應對? 我的建議是，不要抱著“情勢變更”的“銀樣臘槍頭”等法院把我們的案件辦成經(jīng)典判例。例如魯高法〔2005〕201號《全省民事審判工作座談會紀要》里規(guī)定“如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設工程的成本價格，則違反了有關規(guī)章的強制性規(guī)定，可以根據(jù)當事人的請求變更或者撤銷”?！ ∪ツ旰贤ń忉尪雠_的時候，本律師曾經(jīng)試圖打一個“情勢變更”訴訟案件嘗嘗鮮，當?shù)氐臋嗤襟w都以“建設工程領域情勢變更第一案”進行了報道，但折騰到最后，法院還是抓住了雙方在一次無關緊要的“工作聯(lián)系單”上寫的“據(jù)實結算”，進行了司法審價，直接費一項上調(diào)886萬元，但繞開了適用“情勢變更”原則
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