【正文】 期完工有直接關系。 五十一、如何解決建筑工程決算糾紛 【 案情簡介 】 2020 年初，某市一陶瓷生產企業(yè)為適應國際陶瓷市場的需要，擴建一條陶瓷生產線。在工程造價方面，合同規(guī)定： “ 待工程竣工后，由市建設銀行監(jiān)督按實決算 ” ；在付款辦法方面，合同規(guī)定： “ 該工程甲方 (指建設單位甲 )不預付工程款，并實行分段付款方式。各段工程完工后，乙方與甲方技術改造 辦 (簡稱技改辦 )進行了決算。甲方實際上分五十一次向乙方付款 萬元。甲依據(jù)合同對前述決算進行了審核，竟然發(fā)現(xiàn)甲方不但不欠乙方工程款，而且還多付乙方工程款 萬元。該銀行的審核結果為乙方多收工程款 12 萬余元。 由此便引出以下問題：分段決算是能否作為甲乙雙方結算工程款的依據(jù) ?甲方的行為是否是單方行為 ?， 【 法律分析 】 第 一，分段決算的效力問題。由于技改辦主任既不是甲方的法定代表人，也未經授權，且事后也未經法院代表人追認，因此其無權變更合同，行使分段決算的權利，其行為屬無效的民事行為，對甲方不具有法律約束力。 建設銀行對該決算進行監(jiān)督，是雙方共同的意思表示。根據(jù)雙方合同的此項規(guī)定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方沒有履行共同委托市建設銀行進行決算審核的書面申請，而是由甲方出具了委托申請，也不應簡單地視為甲單方的意思表示。 【 短評意見 】 目前，建筑市場企業(yè)與建筑工程承包公司之間因工程款產生的糾紛頗多，要正確處理建筑工程決算款糾紛，首先應以雙方簽定的合法有效的合同為依據(jù)，在此基礎上盡可能協(xié)商解決；其次，如若協(xié)商不成，則也應協(xié)議委托有鑒定權的第三方進行鑒定；第三 ，如若不能協(xié)議委托鑒定，或者對鑒定結果不服，應及時向人民法院提起訴訟，原告在負舉證責任的基礎上，還應申請人民法院委托法定機構或者有效鑒定機構進行鑒定。該合同約定由建筑公司為第一中學建一幢教學樓。合 同還約定，若驗收后 6 個月內發(fā)生較大質量問題，由建筑公司修復。建筑公司認為此問題不存在安全隱患，以不影響使用為由拒絕修復。兩個月后，第一中學發(fā)現(xiàn)裂縫越來越多，并認為此工程質量低劣，系危險用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建。因雙方分歧較大，第一中學以建筑工程質量不符合合同規(guī)定為由，向法院提起訴訟，要求教學樓三、四層拆了重建，并賠 償相應的損失。第一中學有充分的法律依據(jù)要求該公司拆除所建教學樓有質量問題的第三層和第四層，并進行重建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。因為建設工程質量 不符合約定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的責任，也可能是不可抗力，也可能是發(fā)包人的責任。 此外，建筑公司返工重建后逾期交付的，還應承擔違約責任。所謂”合理期限”，是指根據(jù)工程質量不符合約定的具體情形，以及根據(jù)國家相關規(guī)定確定的工期和相關合同文件約定的內容，施工人進行無償修理或者返工、改建所需要的時間。如果當事人之間約定了逾期違約金，則施工人應當支付違約金。”承包人還要承擔相應的行政責任。雙方還約定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應由天景公司負責；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計息；保修期為 1 年。簽約后，該建筑公司依約進場施工。建筑公司與天景公司通過核對往來款確認，天景公司尚欠該建筑公司工程款 元。建筑公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款 元，要求天景公司于 6 月 30 日前付還，并要求償付利息。后因天景公司仍未還款，遂成訟。 索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項重要內容，索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素。在工程索賠中應注意以下方面： 一、索賠證據(jù)的取得。索賠資料搜集工 作的重點在施工現(xiàn)場發(fā)生的各種異常情況記錄上，這是索賠的有力證據(jù)。對每次發(fā)生的事件，均寫出備忘錄交給承包商現(xiàn)場工長簽字。對搜集到的有關資料進行分析整理。我方也根據(jù)事件發(fā)生的具體情況，向承包商進行反索賠。索賠文件的編寫一般是 按照索賠事件的發(fā)生、發(fā)展、處理及事件的最后解決過程進行編寫的。 四十八、未經規(guī)劃驗收能否交付 【 案情簡介 】 2020 年 5 月前后，江蘇百余名業(yè)主分別花 費數(shù)十萬元，購買了的某樓盤。開發(fā)商在取得有關工程驗收合格證明文件后，方可將房屋交付原告使用。業(yè)主應在書面通知送達之日起 15 日內，對該房屋進行驗收并與開發(fā)商辦理交接手續(xù)。合同還約定，開發(fā)商為業(yè)主安裝的分戶門應為防火防盜復合門。業(yè)主們認為，開發(fā)商各方面都不具備交房條件，多次交涉未果后，遂集體將開發(fā)商狀告至當?shù)厝嗣穹ㄔ?。庭審中，雙方主要針對三大爭議展開激辯。 其二，什么是防火防盜復合門 ? 業(yè)主 認為，開發(fā)商安裝的只是防火門，并非合同中約定的防火防盜復合門，因而應該重新加裝防盜門或賠償 1500 元。另外，目前國家并不存在 “ 防火防盜門 ”或 “ 防火防盜復合門 ” 的規(guī)范。 其三，賠償標準究竟聽誰的 ? 業(yè)主認為，逾期交付的違約金應按照合同約定執(zhí)行，即每天賠償已收房款的萬分之三。 【 法院判決 】 法院審理認為，首先，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十一條第二款規(guī)定：建筑工程竣工經驗收合格后方可交付使用。 由此可見，建筑工程、建筑質量備案制度涉及到規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等強制性建設內容。 其次，開發(fā)商為業(yè)主安裝的防火分戶門，雖然符合有關高層民用建筑設計規(guī)范，但其行為違反了合同約定，仍應承擔一定的違約責任，故判令開發(fā)商對業(yè)主進行適當經濟賠償較為妥當。為此，法院依法做出一審判決： 開發(fā)商支付業(yè)主逾期交房違約金，其標準以按照每天已收房款的萬分之二計算，并賠償業(yè)主防盜門損失 1000 元。近日，在北京市高級法院的調解下，雙方達成一攬子調解協(xié)議，所有相關糾紛一并得到圓滿解決。為保證墊資后的工程款能夠收回，中建一局及大成建設株式會社作為共同買方與莊勝公司 (賣方 )于 1996 年相繼簽訂了132 份商品房預售合同，涉及房屋 408 套，共計 40642 余平方米，總標的額達 62995864 美元。由此，形成了商品房預售合同及建設工程施工合同兩種法律關系的 交叉。而中建一局在 2020 年以莊勝公司未履行分期還款協(xié)議，欠付其工程款為由，分別起訴七件案由為建設工程施工合同糾紛的案件。執(zhí)行中，部分涉案房屋被依法查封后評估拍賣，而買受人為中建一局。 同時，莊勝公司以商品房預售合同糾紛為案由起訴中 建一局，要求判令中建一局立即支付全部房價款及逾期付款違約金等共計人民幣三億余元。莊勝公司與中建一局就不同案件分別向北京高院提出上訴。這些案件的案情錯綜復雜、互為摯肘，而一審各個判決思路迥然不同，處理結果各異，加上執(zhí)行中出現(xiàn)的變故，導致二審中法律關系極為龐雜、混亂，一時間所有矛盾都集中在一起。為促成案結事了，合議庭兩次開庭到晚上十點以后。至此，莊勝公司與中建一局之間的所有相關糾紛一并圓滿解決。 2020 年 3月 18 日，被告建筑公司與某房地產開發(fā)公司簽訂工程承包協(xié)議一份，約定：房產公司將其所開發(fā)的某新村的一幢工程發(fā)包給建筑公司承建。同年 10 月，徐某又將上述工程 的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。 2020 年 3 月25 日，徐某與顧某結帳，應支付顧某人工工資 元。 【法院判決】 海安縣法院經審理后認為，建筑公司與房產公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關規(guī)定，應當認定合法有效。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規(guī)定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經進行了結算，其應當承擔給付欠款的責 任。法院遂依照《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國建筑法》的有關規(guī)定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款 元，被告建筑公司承擔連帶責任。因此，確定本案工資支付主體的關鍵就是要審查轉包和分包行為的合法性。 轉包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經引起了國家建設行政主管部門的高度重視，2020 年 4 月 1 日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規(guī)定： “ 分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務。因此，我們廣大施工企業(yè)在施工承包、發(fā)包過程中一定要注意合法的分包與轉包，以免違反法律的強制性規(guī)定，并造成權益損失 四十五、工程款如何鑒定 ? ● 耿 爽 律師 【 案情簡介 】 1996 年 10 月，某市富麗大酒店向社會招標裝修工程，某市慶輝裝飾有限公司中標，在投標書上報價提出： “ 裝修款不超過 100 萬元 ” 。合同第 3 條規(guī)定： “ 裝修款暫定 100萬元，具體預算由甲方提出后經乙方同 意，并經市建設銀行審核，一次性包死不變。同年 3 月初，承包方向發(fā)包方提出因為某些裝修項目調整及材料漲價等原因，工程造價應提高至 300 萬元。同年 4 月底雙方達成協(xié)議，將裝修款定為 200 萬元，并請市建設銀行進行了審核。 1998 年 10 月底，工程經驗收后，發(fā)包方同意接受。雙方又發(fā)生爭議，協(xié)商不成，承包方便 于 1999 年 12 月向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認為應當根據(jù)投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔遲延交付工程的責任。發(fā)包方認為應當根據(jù)投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款的觀點，是不能成立的。我國招標投標法第 48條規(guī)定： “ 中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。這就表明如果合同書 和投標書的內容不一致，則應當按照合同的規(guī)定來履行。 ” 可見，合同已經修改了投標書的內容，在此情況下，不能按照投標書的報價來確定價款，而應當按照修改后的合同條款來確定工程款。根據(jù)合同第 3 條規(guī)定來看，實際上確定的是一個待定價款條款，也就是說，合同中并沒有明確規(guī)定具體的工程款，所謂 ” 暫定 100 萬元 ” 并不是最終的工程款，不能認為工程款 是 100 萬元。雙方及建設銀行均在價款協(xié)議書上簽字，由此表明當事人已經就工程款達成了一致的協(xié)議。 第三，審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)。尤其是雙方當事人的糾紛意見提交到法院，有關工程款的爭議應當由法院來最終確定，審計意 見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)。然而他們互相推諉責任，被雇員告上法庭。被告吉安 市高新區(qū)某房地產開發(fā)公司及被告林才生對上述賠償款承擔連帶賠償責任。之后，林才生又以每立方米 10 元的價格 (包括請小工的工資，不含材料費，完工后按實際測量的結果結算工程款 )將該水泥路面鋪設工程轉包給亦無施工資格證的郭長根、吳少華、吳三元三人合伙施工。當日白天，劉克宣在操作震動器時，不慎掉入某房產開發(fā)公司所有的、已建成但未加蓋的排污井中受傷。劉克宣是白天開始操作震動器，在掉入井中之前已知道該井未加蓋，亦承認自己是不小心踏入井中。經法醫(yī)鑒定，劉克宣損傷程度為十級傷殘。上列當事人之間互相推諉責任，于是劉克宣將郭長根、吳少華、吳三元三人以及某房產開發(fā)公司、林才生告到吉安縣法院。由于排污井位于施工現(xiàn)場的水泥路上，施工人員對施工現(xiàn)場的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應當了解，因此沒有在井旁設置警示標志，某房產開發(fā)公司并無過錯。林才生承包工程后又將工程轉包給同樣沒有相應施工資質的郭長根、吳少華、吳三元施工也有過錯。雇員劉克宣在操作震動器時；已明知無蓋排污并的狀況，因為自己不注意導致?lián)p害后果的發(fā)生，應自行承擔部分民事責任。 四十三、如何認識訴訟主體 【 案情簡介 】 2020 年 9 月，天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業(yè)主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同。完工后驗收時發(fā)現(xiàn)，大理石地面有難以清洗的污濁、多處裂縫、接縫處有 明顯水斑，驗收結果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進行，使得施工秩序混亂，施工環(huán)境差。最后天王公司提出由于這些情況甲方應對施工質量負主要責任，要求先結算工程款，再就修復商議。對甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部 門申訴，但是由于甲方拿著驗收不合格的驗收報告，加之施工合同上又沒有相關的解決辦法，天王公司的申訴無法得到相關部門的支持。 【 案例評析 】 以上案例出現(xiàn)了眾多的主體，但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢，這就需要我們認真的辯析。 相關法律知識 —— 訴訟主體 1．建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，應以該建設單位 為訴訟主體，起訴或應訴。 3．借用營業(yè)執(zhí)照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應訴。兩個以上的法人、 其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。 6．涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。 (最高法院《民訴法意見》第43 條規(guī)定： “ 個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 8．因轉包產生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應 列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其他列為第三