【正文】 ?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應當承擔付款責任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。 提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應當承擔實際施工人的款項。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā) 包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導致其損失，承擔錯誤保全責任應當是提出主張的當事人。 問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第 20 條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定 “在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣 工結(jié)算文件 ”的如何處理？ “不予答復 ”又當如何理解？ 答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了 14 結(jié)算書后，過了 28天發(fā)包人沒有答復，便以《司法解釋》第 20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求?！端痉ń忉尅? 第 20 條的立法用意是預防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結(jié)算。如果合同沒有約定過期作 廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第 20 條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。關(guān)于 “不予答復 ”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復，沒有說認可，如果發(fā)包人復函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應認為發(fā)包人已作了答復。請問：（ 1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（ 2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（ 3）施工期間，乙方已取得在京投標資質(zhì)，結(jié)論又如何？ 答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。該條明確規(guī)定： “施工總承包的 ，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第 78 條第 2 款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協(xié)議因此被認定為無效。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第 5條的規(guī)定，可認定合同有效。我認為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。第一個問題應該問起草《司法解釋》的馮法官。我也認為《司法解釋》 第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準確地說應該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是 可以適用《司法解釋》 第 5條規(guī)定。 至于說到農(nóng)民工的特殊保護問題，事實上《司法 解釋》第 26條使用的詞語是 “實際施工人 ”，而并沒有用 “農(nóng)民工 ”這個詞語。農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報酬。《司法解釋》第 26條選用的詞語是 “實際施工人 ”， 16 只是指非工程承包人，而是實際上承擔勞務(wù)的企業(yè)、包工頭，或者工人個人，其中包括農(nóng)民工。 問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質(zhì)的 A 公司借用一有資質(zhì)的江蘇 B公司，承建了一個在天津的工程，約定 A 向 B 繳納百分之五的管理費，余額歸A 公司。問：（ 1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？ （ 2） A 要求 B 支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應注意哪些問題？（ 3） A算不算適格的實際施工人？請對實際 施工人概念展開闡述一下。我的觀點： 天津法院當然有管轄權(quán)，因為 A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當無障礙。同時合同無效，出借資質(zhì)人即 B 公司的管理費不應計取，而 A公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合 A 公司的實際資質(zhì)等級提取相應的費用，不能享有全 部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定。 A 公司正屬于實際施工人。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施 工的分包人，即為實際施工人。 第一個問題涉及對訴的認識和訴訟技巧。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量 缺陷責任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責任的鑒定以及承擔責任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。當然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。當然這里有一個前提，即《司法解釋》第 11 條規(guī)定的 “承包人拒絕修理、返工或者改建 的 ”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標準，則另當別論。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達合同約定標準即可；而如果合同沒有相應約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官難以裁定如何減付具體款項。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表 明發(fā)包人已認為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。甩項也即部分交工。 ” 至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。 問題二十九：工程由于承包人的原 因發(fā)生延誤，承包人向發(fā)包人索要工程款。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發(fā)包人未及時結(jié)算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應從工程實際竣工后的合同約定完成結(jié)算期限之日起計算。索要工程款訴訟時效的起算時間，應當是發(fā)包人應當支付而沒有支付工程款。而根據(jù) 《示范文本》第 33 條第 1款的規(guī)定，承包人應在通過驗收后的 28 天以內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算，根據(jù)第33條第 3款的規(guī)定，發(fā)包人應在收到承包人的結(jié)算書后的 28天內(nèi)審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結(jié)算的期限，為發(fā)包人收到結(jié)算書后的28天以內(nèi)，因此承包人索要工程款的時效，應從發(fā)包人收到竣工結(jié)算的第 29天起計算。 問題三十：（ 1）施工合同被發(fā)包人終止后（過錯不能確 定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任 ,質(zhì)保金又如何？工期如何計算？（ 2）分包人有無優(yōu)先權(quán)？ 答：對第一個問題，準確的答案只能在過錯責任已經(jīng)確定之后?，F(xiàn)在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分 19 析已有的材料和證據(jù)，看看自己有沒有過錯。 具體地說，施工合同被發(fā)包人提出而 終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付 50%，另 50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付另外的 50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務(wù)已因此轉(zhuǎn)變?yōu)榈狡趥鶆?wù)。至于質(zhì)保金，也因合同終止而應當返還承包人，當然是有一個 前提，已完工程的質(zhì)量是合格的。 第二個問題似乎和上一個問題并無直接關(guān)系。根據(jù)《合同法》第 286條的規(guī)定，分包人并無工程價款優(yōu)先受償權(quán)。但是在實踐中的工程發(fā)包和分包情況比較復雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發(fā)包人簽訂的，此時分包人的地位與承包人相同，我認為三方簽訂分包合同時，分包 人與承包人同樣享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。 問題三十一：（ 1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設(shè)工程施工合同的法律范疇 ?能否適用現(xiàn)在的 14 號司法解釋？（ 2）下面的情況，應如何理解：房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租給承租人后，承租人依據(jù)約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積 15000 平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權(quán)為由向房屋產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利 ?能否參照司法解釋第 26 條的規(guī)定執(zhí)行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。我現(xiàn)在一個個進行回答。對此，《司法解釋》本身沒有相應規(guī)定，但《合同法》第 269條有明確規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！端痉ń忉尅诽貏e強調(diào)三類建設(shè)工程合同中的施工合同。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比 較復雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。 第二個問題，在司法實踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。本人認為，本案的關(guān)鍵是裝修公司 在簽訂裝修合同時房屋產(chǎn)權(quán)人是否明知，以及產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第 26 條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權(quán)人，即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權(quán)人不知道或不同意裝修合同，根據(jù)合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權(quán)人。 第三個問題，對《司法解釋》第 17 條規(guī)定的利息，我沒有當面聽到馮法官的答復，并不明了馮法官的意見。如果合同約定在承擔利息之外還應賠償損失或其它的違約責任，則應當從約定，這可能是馮法官的本來意見。而且消防的強制性標準，我認為屬于效力性標準且 涉及公共安全，因此工程的消防不符合標準不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發(fā)生租賃行為，這租賃行為也是無效的。我的觀點消防缺陷也是質(zhì)量問題，應根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定