【正文】 部分，甲方是同意其施工的。乙方可以通過B套圖紙交接手續(xù)、圖紙會審記錄等書證，證明此節(jié)。本案中，雖然沒有簽證直接證據(jù)，但乙方可以通過下列“其它證據(jù)”確認(rèn)實際發(fā)生的工程量：A、B兩套圖紙的對比，建筑物實物證據(jù)。本案提醒工程承包人，一定要小心、妥善保管好發(fā)包人交付的每一份圖紙，特別是與投標(biāo)書相對應(yīng)的那份施工圖，千萬不能因為發(fā)包人原設(shè)計圖紙不使用了、重新設(shè)計新圖紙了，就松懈對原圖紙的收集、保存！實踐中，常有承包商，因為丟失舊圖紙、而按新圖紙施工的，雖增加了不少工程量，但無法在原中標(biāo)合同價款基礎(chǔ)上主張增加工程款，從而使承包人遭受重大經(jīng)濟損失?！钡谒钠鹤罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》主要條款摘要第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第六條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。第十四條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認(rèn)識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題，工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。根據(jù)最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，2003年12月15日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。《解釋》的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。第二部分為第27條，是關(guān)于因未及時履行包修義務(wù)而引起的侵權(quán)糾紛的規(guī)定，是侵權(quán)之債。第一部分又可以分為兩小部分，第1條－第22條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同實體方面的規(guī)定；第22條－第26條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同程序的規(guī)定。第8條－第10條分別規(guī)定發(fā)包人、承包人有權(quán)行使合同解除權(quán)的情形、合同解除的后果。1第22－第26條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同的程序性的規(guī)定，主要包括建設(shè)工程施工合同的鑒定問題，適用一般地域管轄原則如何確定合同履行地的規(guī)定，總承包人、分包人、實際施工人就工程質(zhì)量對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，在一定條件下實際施工人可以發(fā)包人為被告提起訴訟的規(guī)定。具體講，《解釋》包括以下原則：盡量維護合同的效力、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款、對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款、對墊資條款不作無效處理、進一步明確了合同解除條件、發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)、發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可、拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息、加強了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。從上述規(guī)定可以看出，建筑市場的準(zhǔn)入條件較房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)更為嚴(yán)格，建筑施工企業(yè)在超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，并不導(dǎo)致合同無效；法律規(guī)定上的差異主要是由于建筑產(chǎn)品的特殊性決定的，由于建筑產(chǎn)品是關(guān)系千家萬戶生命財產(chǎn)安全的大問題，所以法律才規(guī)定建筑施工企業(yè)的市場準(zhǔn)入條件較房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)更為嚴(yán)格。國務(wù)院行政法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第7條規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。（二）工程質(zhì)量問題保障建設(shè)工程質(zhì)量是《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)追求的目標(biāo)，也是《解釋》的追求的宗旨和目標(biāo)，具體體現(xiàn)在：合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料等物化在建筑產(chǎn)品的過程。從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則?！督忉尅返?條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。第16條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第3條規(guī)定處理。對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款《解釋》第3條第1款第2項規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。因此，《解釋》第12條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。四是在履行建設(shè)工程施工合同時，由于合同性質(zhì)屬于承包合同，在不能算細帳時才采納承包方式，承包合同屬于復(fù)合合同。五是墊資在國外立法例中通常明文規(guī)定保護墊資本金也保護墊資利息，象《德國民法典》就對此作出明確規(guī)定。基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對超出部分不予保護。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第8條和第9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。對承包人而言，如解除建設(shè)工程施工合同，承包人在材料供應(yīng)商處定作的專供訟爭工程的建筑材料則面臨退貨、承擔(dān)違約金的后果，中途退場對承包人的經(jīng)營損失很大。故解除合同對承、發(fā)包雙方當(dāng)事人而言，解除合同都是一個艱難的選擇，但在一定條件下，當(dāng)事人只能選擇解除合同；對于符合法定合同解除條件，當(dāng)事人提出請求時，人民法院應(yīng)當(dāng)判決解除合同?！督忉尅返?條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。（五）關(guān)于工程結(jié)算應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，這是工程結(jié)算的首要標(biāo)準(zhǔn)。合同約定的結(jié)算方式是成本加酬金方式或者可調(diào)價結(jié)算的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款?？傊?，因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化時，無法按照原合同約定結(jié)算工程價款，原合同喪失了應(yīng)當(dāng)適用的基礎(chǔ)，失去了結(jié)算工程價款的標(biāo)準(zhǔn)；這種情況下，人民法院首先應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人自行協(xié)商達成協(xié)議，重新確立結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)；協(xié)商不成的，參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款；不宜參照的，根據(jù)案件具體情況，確定其他結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從工程造價鑒定結(jié)論作出時起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，有的從一審判決生效時起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息；建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。（七）關(guān)于“黑白合同”的處理原則在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第21條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)?！督忉尅返?1條中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后?！皞浒浮睘榻ㄔO(shè)行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權(quán)公示的法律效力；之所以以備案作為認(rèn)定“白合同”的依據(jù)，主要考慮備案是建設(shè)行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進一步強化了備案措施；此外，以備案作為認(rèn)定“白合同”的依據(jù)也便于人民法院審理此類案件。（八）加強對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護《解釋》第26條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第26條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自