【正文】 時(shí)間點(diǎn),因?yàn)檫@個(gè)時(shí)間點(diǎn)涉及工期是否會(huì)拖延,如果拖延工期的話,存在承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題,。這里邊我們講得有三個(gè)時(shí)間點(diǎn): 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；就工程竣工驗(yàn)收這一塊,從實(shí)務(wù)來(lái)看，現(xiàn)在有些變化，就是以前驗(yàn)收的主體主要是質(zhì)量監(jiān)督管理站。最后雙方當(dāng)事人對(duì)質(zhì)量進(jìn)行了認(rèn)可以后，然后由四方填一個(gè)表，包括施工人、發(fā)包人、監(jiān)理和設(shè)計(jì)，在簽章以后交給質(zhì)量監(jiān)督管理站，由他進(jìn)行形式審查后再簽章。這與開工不一樣，開工有一個(gè)開工許可證，有許可證及在開工的日期。所以以管理部門簽章的時(shí)間作為竣工的時(shí)間點(diǎn)。 承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；就是從實(shí)務(wù)來(lái)看，業(yè)主拖欠工程款支付主要有兩個(gè)方式：一個(gè)是乙方報(bào)價(jià)后甲方不審價(jià)，再一個(gè)是乙方報(bào)了竣工文件后甲方不驗(yàn)收。這一條也是建設(shè)部建設(shè)施工合同示范文本中規(guī)定的。“轉(zhuǎn)移占有”是民法物權(quán)上的一個(gè)概念，它涉及到物權(quán)和物權(quán)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的一個(gè)問(wèn)題，使用這個(gè)概念已經(jīng)不是第一次了，在商品房的解釋里面也使用了這個(gè)概念，主要是不好概括。所以我們使用一個(gè)內(nèi)涵比較大的概念“轉(zhuǎn)移占有”。 第十五條：建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 原有后面還有一句話，“如果鑒定不合格，這個(gè)期間算作違約期間，由施工人承擔(dān)違約責(zé)任。還有專項(xiàng)違約金，這個(gè)專項(xiàng)違約金主要是講，欠付工程款和工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)該是怎么算的，就像這個(gè)滯納金的標(biāo)準(zhǔn)，除此以外，施工合同范本中還有索賠條款，本質(zhì)或從法律性質(zhì)上講我們認(rèn)為它也是違約金性質(zhì)的。 從第十一條到第十五條，講的是工程質(zhì)量問(wèn)題，從第十六條開始講工程價(jià)款的結(jié)算，這也是一個(gè)比較重要的部分。 第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。這個(gè)原則肯定沒(méi)有問(wèn)題，有約定從約定。這也叫包定的。第三種是成本加利潤(rùn)的方式，大家都知道建設(shè)工程價(jià)款里面包括：有直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金四個(gè)部分。原來(lái)這個(gè)定額標(biāo)準(zhǔn)還包括集體所有制經(jīng)濟(jì)，按照資質(zhì)等級(jí)，根據(jù)市場(chǎng)行情變化來(lái)確定定額標(biāo)準(zhǔn)。把工程按照工程的類別分成不同的部分、計(jì)算綜合單價(jià)。由定額計(jì)價(jià)方法過(guò)渡到清單計(jì)價(jià)規(guī)范，也是一個(gè)過(guò)渡的措施，并不是最終的一個(gè)目標(biāo)，應(yīng)該過(guò)渡到“合理底價(jià)”的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)上。在招投標(biāo)的里，它確定一個(gè)標(biāo)底，標(biāo)底本身包含了成本和利潤(rùn)?！昂侠怼钡母拍钍前顺杀竞屠麧?rùn)。 “因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化”，在這種情況下，或決大多數(shù)情況下，并不是說(shuō)變更了以后，原來(lái)的合同可以大部分適用。怎么辦？“當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的”，這是審判委員會(huì)討論時(shí)加上去的，就是到法院打官司時(shí)，都不能協(xié)商一致。當(dāng)不能達(dá)成一個(gè)新的協(xié)議時(shí)，“簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。我們講“簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)”，就是“簽約時(shí)”是時(shí)間概念，“當(dāng)?shù)亍笔堑赜蚋拍睢５珜?duì)于個(gè)案，對(duì)適用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不公平的，法官可以不采納。 “建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)是至高的，在某種程度上高于合同的效力。 第十七條：當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。為什么欠付工程款要支付利息？比如欠付購(gòu)貨款，欠付商品房購(gòu)房款，這種情況下大部分是不支付利息的。那為什么欠付工程款應(yīng)該支付利息呢？就是說(shuō)工程價(jià)款跟其它的款在法律性質(zhì)上之間有什么差別？這件事我們自己也琢磨過(guò)，也還沒(méi)有研究透徹。這個(gè)利息講的是隨付性的利息。在建設(shè)部示范文本中大概有三條談到了欠付工程款的利息問(wèn)題，但是那個(gè)里面的利息講的是違約金，是違約金性質(zhì)的，包括索賠條款里講的都是違約金性質(zhì)的。除此以外還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失。 第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。 第十八條講計(jì)息的時(shí)間，就是利息的起算時(shí)間。就是說(shuō)利息具有隨付性?！耙暈椤钡母拍罹褪且粋€(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)，一個(gè)規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)。在這種情況下，業(yè)主還欠付工程款，所以業(yè)主應(yīng)該對(duì)等支付利息。對(duì)第三項(xiàng)審判委員會(huì)在討論時(shí)是有爭(zhēng)議的，將近有一半的委員認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由法院生效法律文書確定的工程價(jià)款給付之日為工程款支付利息的時(shí)間。就是從那個(gè)時(shí)間確定的本金應(yīng)該從那個(gè)時(shí)間點(diǎn)支付利息。另外一部分人認(rèn)為，如果把法院審理期間不計(jì)息，對(duì)施工企業(yè)來(lái)講不利，有的時(shí)間常有的時(shí)間短。最全面主張權(quán)利的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。委員、領(lǐng)導(dǎo)的主導(dǎo)思想是什么呢？認(rèn)為在施工過(guò)程中，只認(rèn)簽證等洽商記錄，如果沒(méi)有這些記錄，即使施工人干了活，也不應(yīng)當(dāng)付錢，這是一個(gè)主導(dǎo)的觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，群眾認(rèn)為從程序的角度講，民事證據(jù)分成好多種，包括書證、視聽資料、鑒定結(jié)論、證人證言等等，這些都是證據(jù)。第二個(gè)事實(shí)是如果你沒(méi)有簽證，你可以提供其他證據(jù)，證明工程量是實(shí)際發(fā)生的。我覺(jué)得這應(yīng)該引起施工企業(yè)的注意，因?yàn)榇蚬偎?，作為施工管理這塊還是有問(wèn)題的，很多鑒定的時(shí)候存在“漏項(xiàng)”，當(dāng)事人主張應(yīng)當(dāng)說(shuō)是有道理的，但是拿不出證據(jù)來(lái)，沒(méi)有洽商紀(jì)錄，這種情況還是很多的，所以簽證應(yīng)該簽全了。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。建設(shè)部2001年11月5日有一個(gè)文件，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》，第十六條講，乙方報(bào)價(jià)以后甲方在合同約定的時(shí)間內(nèi)不審價(jià)，視為認(rèn)可乙方報(bào)價(jià)。但是在這個(gè)文件里面是無(wú)前提的，不需要當(dāng)事人在合同里約定。如果乙方報(bào)的是實(shí)價(jià)，甲方砍價(jià)以后那肯定就要賠錢了，所以肯定要虛報(bào)一部分。再說(shuō)，乙方報(bào)價(jià)是一個(gè)單方的意思表示，沒(méi)有得到甲方的認(rèn)可，而且合同沒(méi)有約定，因?yàn)榘咐腊?，在現(xiàn)行法上找不到出處，所以司法解釋就沒(méi)有完全按照建設(shè)部的意思辦，也和建設(shè)部反復(fù)協(xié)調(diào)過(guò)。 第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。也是在審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個(gè)問(wèn)題。我們當(dāng)時(shí)的想法就是，黑合同是雙方當(dāng)事人最真實(shí)的意思表示，而且黑合同是符合雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的，也符合市場(chǎng)行情，雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的也是黑合同。就像開頭和大家講的一樣，人大常委會(huì)開會(huì)對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法執(zhí)行得不好，對(duì)各個(gè)單位是有要求的，我們最高院也承諾要嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法，其中這一條就是體現(xiàn)了這個(gè)原則。應(yīng)該叫黑白合同，“黑”，比如“黑社會(huì)”肯定是不好的，所以定性為黑白合同，一目了然，能引起各級(jí)政府和法院的重視。當(dāng)事人對(duì)同一建設(shè)工程，因?yàn)樗鼘?duì)一個(gè)工程簽訂兩份合同，這是很正常的，價(jià)款不一樣。簽訂白合同之后簽黑合同,是有不同看法的。因?yàn)榘凑辗梢?guī)定來(lái)講，中標(biāo)的合同也是允許變更的，這是屬于合同變更協(xié)議的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。如果違背了合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，這種情況下也是不允許的。備案從法律效力來(lái)講，不具備物權(quán)公示的效力，只是一個(gè)行政管理措施，更傾向于建筑法里面，將備案作為一個(gè)強(qiáng)制性備案制度，就是說(shuō)招投標(biāo)的不需經(jīng)過(guò)強(qiáng)制備案。到招投標(biāo)市場(chǎng)查一下，備案室查一下，凡是第一次備案的或者說(shuō)重大事項(xiàng)變更后經(jīng)過(guò)備案的，都認(rèn)定為白合同。 中標(biāo)合同即生效的合同，按照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)合同就是指生效的合同。 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同，這里的備案應(yīng)當(dāng)包括第一次備案和重大變更以后的第二次、第三次備案。 第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。 第二十二條和第二十三條講的是鑒定問(wèn)題。從客觀來(lái)講鑒定是不可避免的，在建設(shè)施工合同里面。就是說(shuō)鑒定本身缺乏法院審核，沒(méi)有納入訴訟程序，當(dāng)事人的訴權(quán)沒(méi)有得到充分的保障。我們認(rèn)為鑒定這塊應(yīng)該有程序保障，作為法官首先應(yīng)當(dāng)審核鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員是不是有主體資格。這不能說(shuō)是不知道,對(duì)方當(dāng)事人不知道,就是說(shuō)送出去后就等著鑒定結(jié)果出來(lái),在鑒定過(guò)程中應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人提出疑問(wèn),鑒定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法官組織下進(jìn)行答疑,出庭進(jìn)行答疑,對(duì)當(dāng)事人提出的“陋項(xiàng)”，包括鑒定使用的標(biāo)準(zhǔn)和方法，應(yīng)當(dāng)做出說(shuō)明，應(yīng)該充分保障當(dāng)事人的訴權(quán)。就是說(shuō)這部分是合理的。而且可以調(diào)整這個(gè)鑒定結(jié)論，比如說(shuō)這個(gè)工程量算得清楚，但是最終結(jié)果出現(xiàn)了問(wèn)題，那法官可以調(diào)整這個(gè)結(jié)果，我認(rèn)為這應(yīng)該和訴訟程序聯(lián)系，體現(xiàn)訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，保障程序公正，充分保障當(dāng)事人的訴權(quán)。從我們二審的情況來(lái)看，有些鑒定不是很公正，技術(shù)上的問(wèn)題說(shuō)不上，但是一看著結(jié)果就不公正，比如說(shuō)在貴陽(yáng)，建安成本就600800，鑒定完了后是3500，一般民用建筑的價(jià)格是3500，還有在哈爾濱，建安成本就1000，鑒定完了是500，在當(dāng)?shù)貋?lái)講不可能出現(xiàn)這種價(jià)格，就存在這些問(wèn)題，應(yīng)該說(shuō)鑒定市場(chǎng)這幾年還是規(guī)范了許多，兩方面的原因吧：一個(gè)是鑒定機(jī)構(gòu)本身，自身加強(qiáng)了建設(shè)，做得不錯(cuò)，再一個(gè)是法院反復(fù)講這個(gè)事。 第二十三條講“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，”這里講是縮小鑒定范圍，“但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。比如說(shuō)搞完兩次鑒定以后，雙方當(dāng)事人都拿著一份對(duì)自己有利的鑒定，然后到法院來(lái)說(shuō)，這容易激化矛盾，這種情況下給法院的處理造成更大的難度。 第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。再一個(gè)是民訴法二十四條[4]規(guī)定民事糾紛一般管轄原則是在被告所在地或合同履行的法院，除此以外，當(dāng)事人還可以約定管轄。 第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。這講的是程序，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是實(shí)體，因?yàn)榉l規(guī)定，分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，法律規(guī)定，實(shí)際施工人是轉(zhuǎn)承包人，是非法轉(zhuǎn)包和借名協(xié)議里面施工干活的人，這也是法律規(guī)定的，因?yàn)楹贤瑹o(wú)效，建設(shè)工程質(zhì)量，他與他的發(fā)包人一起，就工程質(zhì)量一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。比如共同侵權(quán)，共同共有，合伙、連帶保證責(zé)任等等，有共同的權(quán)利義務(wù)在實(shí)體上體現(xiàn)為共同被告。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。 第二十六條也是這解釋里面的一個(gè)核心條款，有兩款三層意思：有兩層講的是程序，一層講的是實(shí)體。這是沒(méi)有爭(zhēng)議的，就是說(shuō)實(shí)際施工人他以他的合同相對(duì)方、發(fā)包人為被告起訴，這是最正常的。想表達(dá)的是這個(gè)意思。人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。 資質(zhì)越低越接近民工利益。 學(xué)者：合同無(wú)效后，合同相對(duì)性會(huì)相對(duì)弱化，實(shí)際施工人為真正的合同相對(duì)人 審判委員會(huì)：要進(jìn)行全面審理，才能弄清楚實(shí)體關(guān)系，實(shí)際施工人與發(fā)包人是否具有明確的施工關(guān)系，為真正相對(duì)人，故應(yīng)當(dāng)先確立程序上的規(guī)定。 第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第二十七條：侵權(quán) 合同之債變成侵權(quán)之債（三要素） 保修人實(shí)際上并非實(shí)際施工人，可以通過(guò)保修合同轉(zhuǎn)移 保修義務(wù)是瑕疵擔(dān)保義務(wù) 規(guī)定三方：發(fā)包人可能并非其所有人（二者可以通過(guò)委托關(guān)系聯(lián)系） 第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。 鐵道等構(gòu)筑物方面的規(guī)章，屬交通部規(guī)章，可以參照，但不宜寫進(jìn)去。 [2]《建設(shè)工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，建設(shè)部制定，自 2003年7月1日起實(shí)施，為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，編號(hào)為GB505002003 [3]民事訴訟法 第三十四條　下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄： （一）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄； （二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； （三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 20 / 20