【正文】 題的態(tài)度比較模糊。 所謂工傷是指在合同勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，勞動(dòng)者為履行勞動(dòng)義務(wù)因無法回避的客觀風(fēng)險(xiǎn)而造成勞動(dòng)者人身損害的法律事件。工傷認(rèn)定的前提條件是勞動(dòng)法律關(guān)系存在，但《勞動(dòng)法》對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系只規(guī)定了法律效力并未規(guī)定構(gòu)成要件。正是由于法律層面無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)依據(jù) ,便造成行政與司法對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的理解是仁者見仁 ,智者見智。依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)單位舉證責(zé)任的規(guī)定 ,行政方面認(rèn)為用人單位舉證不能時(shí) ,便推定是工傷；而人民法院本著行政訴訟的理念 ,則認(rèn)為對(duì)勞動(dòng)部門舉證不能則作出撤銷工傷認(rèn)定的判決。 3，勞動(dòng)爭議處理機(jī)制不健全。時(shí)至今天，勞動(dòng)爭議處理制度已實(shí)行了 10年，雖然取得了相當(dāng)?shù)某煽?，但?露出的問題也是不容回避的。 在現(xiàn)階段，絕大多數(shù)用人單位（企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織）根本沒有設(shè)立勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)，極少數(shù)用人單位設(shè)立的勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)也是名存實(shí)亡，很少能正常開展調(diào)解工作。這些不足表現(xiàn)在： ① 勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的性質(zhì)與法律地位不明確。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)主任由勞動(dòng)行政部門代表擔(dān)任。 它既不是 國家的審判機(jī)關(guān) ，也不是 似于商事仲裁機(jī)構(gòu)那樣的民間組織 ，更不是 勞動(dòng)行政部門的一個(gè)內(nèi)設(shè)行政機(jī)構(gòu) 。 ② 組成勞動(dòng)爭議仲裁庭的仲裁員的來源要求不明確。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)主任由勞動(dòng)行政部門代表擔(dān)任。 《勞動(dòng)法》第 81條的規(guī)定，公然將用人單位的代表作為勞動(dòng)爭議仲 16 裁委員會(huì)的組成人員，在當(dāng)前勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求、勞動(dòng)者權(quán)利屢遭侵害的特定大背景下，自然會(huì)使人們對(duì)其能否公正仲裁產(chǎn)生懷疑。 以工傷為例，勞動(dòng)者需申 請(qǐng)工傷認(rèn)定，再做工傷傷殘鑒定，然后申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，最后才能進(jìn)入訴訟程序。大部分人由于訴訟時(shí)間過長，不得不放棄，最終導(dǎo)致合法權(quán)益無法得到維護(hù)。從勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定來看，當(dāng)用人單位出現(xiàn)違反法律規(guī)范的情形時(shí)，大多數(shù)都是由勞動(dòng)行政部門給予警告和責(zé)令改正，罰款和賠償?shù)群蠊霈F(xiàn)的前提是被依法裁判或被查處，而勞動(dòng)者由于在勞動(dòng)關(guān)系中的弱勢(shì)地位，大多會(huì)忍氣吞聲，許多勞動(dòng)監(jiān)察工 作又不到位，使得這些后果的出現(xiàn)概率少之又少。 三 對(duì)現(xiàn)行法律完善的建議 面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所帶來的勞動(dòng)關(guān)系日益復(fù)雜多樣的局面，以及加入 WTO后資本與勞動(dòng)矛盾的進(jìn)一步加劇，我國勞動(dòng)立法應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，適時(shí)作出 調(diào)整和完善，以維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求 . （ 一 ） 盡快建立完備的勞動(dòng)法律體系 新型勞動(dòng)法律體系應(yīng)包括勞動(dòng)力市場(chǎng)主體法、勞動(dòng)力市場(chǎng)維護(hù)秩序法、勞動(dòng)宏觀調(diào)控法、 勞動(dòng)監(jiān)督檢查法、社會(huì)保險(xiǎn)法、勞動(dòng)爭議處理法等六部分的內(nèi)容： 1,勞動(dòng)力市場(chǎng)主體法： 17 勞動(dòng)力市場(chǎng)主體是形成勞動(dòng)關(guān)系的前提，對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)主體的規(guī)制能起到防患于未然的功效，并能淘汰不合格的市場(chǎng)主體，進(jìn)一步規(guī)范勞動(dòng)力市場(chǎng)。用人單位能成為勞動(dòng)力市場(chǎng)的主體基本條件是必須具有營業(yè)執(zhí)照，這一條件將國家機(jī)關(guān)和一部分事業(yè)單位以及家庭雇傭關(guān)系排除在外。勞動(dòng)者能成為勞動(dòng)力市場(chǎng)的主體除了具備法定的最低就業(yè)年齡、要有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力以及要有就業(yè)愿望等實(shí)體要件外，還需要具備一定的形式要件，即必須到勞動(dòng)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取就業(yè)許可證，就業(yè)許可證上包括姓名、性別、年齡和自己能從事的工種等內(nèi)容，一旦就業(yè)成功，在加蓋用人單位公章后交回勞動(dòng)行政主管部門備案。為了更好地發(fā)揮勞動(dòng)行政主管 部門的功能，需要對(duì)其進(jìn)行必要的規(guī)制，以避免其權(quán)利濫用而無法達(dá)到應(yīng)有的功效。就職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和職業(yè)技能鑒定機(jī)構(gòu)而言，二者應(yīng)當(dāng)是分立的，它們之間沒有任何直接或間接的聯(lián)系，以確保職業(yè)技能鑒定的真實(shí)性和可靠性。 2，勞動(dòng)力市場(chǎng) 秩序維護(hù)法 ① 為了有效地維護(hù)勞動(dòng)力市場(chǎng) ，首先 需 要對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)開辦地點(diǎn)的條件作出明確的規(guī)定。其次，由于勞動(dòng)力商品不同于一般的商品，它更多地帶有人身屬性，因此其交易規(guī)則應(yīng)有別于一般商品市場(chǎng)的交易規(guī)則，在交易規(guī)則法定化的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。這種障礙主要 18 來自兩方面：一是勞動(dòng)力市場(chǎng)之間的障礙；二是某個(gè)具體的勞動(dòng)力市場(chǎng)內(nèi)部設(shè)置的進(jìn)入壁壘。 ③ 為了更好地維護(hù)勞動(dòng)力市場(chǎng)秩序，必須加緊完善單行的勞動(dòng)合同法和集體合同法。國家必須在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下進(jìn)行必要的干預(yù)，以使勞動(dòng)關(guān)系沿著法治的軌道健康運(yùn)行。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體 制下，靠計(jì)劃手段配置勞動(dòng)力資源不存在勞動(dòng)力流向的引導(dǎo)問題。基于此，國家提出西部大開發(fā)的戰(zhàn)略，以此引導(dǎo)資源包括勞動(dòng)力資源流入西部，開發(fā)西部，引導(dǎo)勞動(dòng)力資源合理流動(dòng)，逐漸平衡東西部的差距。工資在勞動(dòng)力市場(chǎng)和勞動(dòng)關(guān)系中的重要作用是不言喻的。其次，國家通過制定最低工資標(biāo)準(zhǔn)來確保勞動(dòng)者的基本生活保障。 4．勞動(dòng)監(jiān)督檢查法 在勞動(dòng)法律體系中，行政機(jī)關(guān)特別是勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)扮演著三重角色； 一是作為管理主體，它負(fù)責(zé)對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)主體進(jìn)行管理，對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)秩序進(jìn)行維護(hù)和管理；二是作為宏觀調(diào)控主體，對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)流向，工資關(guān)系，工作時(shí)間休息休 19 假等進(jìn)行宏觀調(diào)控；三是作為監(jiān)督檢查主體，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人在勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行過程中執(zhí)行勞動(dòng)法律的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。 5．社會(huì)保險(xiǎn)法 社會(huì)保險(xiǎn)又稱職工社會(huì)保險(xiǎn)，是指勞動(dòng)者在暫時(shí)或永久喪失勞動(dòng)能力時(shí)，或在職業(yè)中斷期間，為了保障其基本生活，依法強(qiáng)制實(shí)行 的一種保險(xiǎn)制度。筆者認(rèn)為在目前社會(huì)保障還很不健全的情況下，為了更好地維護(hù)勞動(dòng)者的利益，可以暫納入勞動(dòng)法律體系對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，而且社會(huì)保險(xiǎn)法律的完善對(duì)社會(huì)保障法律體系也能起到很好的促進(jìn)作用。 6．勞動(dòng)爭議處理法 科學(xué)合理的勞動(dòng)爭議處理法是勞動(dòng)關(guān)系以及 與勞動(dòng)關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會(huì)關(guān)系的 程序性保障，沒有這一項(xiàng)法律制度或這一項(xiàng)制度規(guī)定得不合理，都將會(huì) 導(dǎo)致勞動(dòng)法律基本目標(biāo)的落空。 勞動(dòng)爭議處理法在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)廢除目前的仲裁前置原則，而采用或裁或訴的原則，當(dāng)事人如果選擇仲裁方式解決糾紛，對(duì)仲裁裁決不服，還可提起訴訟，以確保當(dāng)事人的訴權(quán)和司法最終審查權(quán)的實(shí)現(xiàn)。我認(rèn)為應(yīng)考慮： 1， 取消勞動(dòng)爭議仲裁前置 程序，改變目前勞動(dòng)者既要仲裁又要訴訟的局面，減輕勞動(dòng)者維護(hù)權(quán)利的成本。選擇仲裁的，不得就同一案件再向法 20 院起訴，仲裁裁決為終局裁決；選擇起訴的，則不得就同一案件向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。 2， 落實(shí)勞動(dòng)爭議仲裁的三方原則 三方原則是處理勞動(dòng)爭議的國際慣例，也是構(gòu)造勞動(dòng)爭議仲裁組織應(yīng)當(dāng)遵循的特有原則。 “ 三方原則 ” 要求勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)、仲裁庭由前述三方面的代表組成。目前，這些條件都不同程度地存在缺陷， 有 待完善。 仲裁 機(jī)構(gòu)自身監(jiān)督的作用應(yīng)當(dāng)發(fā)揮，在立法上也應(yīng)建立仲裁監(jiān)督機(jī)制。應(yīng)積極鼓勵(lì)廣大群眾參加仲裁旁聽、公開審理等活動(dòng)。 是勞動(dòng)爭議且法律未明確規(guī)定不得受理的，勞動(dòng)爭議都應(yīng)被受理。 5， 拓寬勞動(dòng)爭議訴訟當(dāng)事人范圍 勞動(dòng)爭議訴訟當(dāng)事人范圍的寬窄，在一定程度上標(biāo)志著一個(gè)國家救濟(jì)勞動(dòng)爭議司法力度的強(qiáng)弱，進(jìn)而折射出社會(huì)的綜合發(fā)達(dá) 水準(zhǔn)。這些限制主要源于勞動(dòng)法及相關(guān)司法解釋對(duì)勞動(dòng)關(guān)系偏于狹窄的規(guī)定，以及對(duì)勞動(dòng)關(guān)系 “ 主體相對(duì)性原則 ”過于機(jī)械的理解。很顯然，滯后的立法已經(jīng)脫離了發(fā)展、變化了的社會(huì)形勢(shì)，并釀成了司法的不統(tǒng)一，亟待在考量當(dāng)前和今后一段時(shí) 21 期我國社會(huì)綜合保障能力的基礎(chǔ)上，以統(tǒng)一的立法適度拓寬勞動(dòng)爭議訴訟 當(dāng)事人的范圍。 其中經(jīng)濟(jì)責(zé)任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。 為體現(xiàn)對(duì)違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數(shù)額可以大于勞動(dòng)者的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失；為體現(xiàn)違約金的合理性，并根據(jù)勞動(dòng)合同不同于經(jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，對(duì)違約金的約定規(guī)定一個(gè)合理范圍；規(guī)定只要用人單位解除勞動(dòng)合同不符合法律的規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定，即構(gòu)成違法違約，勞動(dòng)者即 有權(quán)要求違法的用人單位支付違約金。 損害賠償范圍應(yīng)包括工資、福利、社會(huì)保險(xiǎn)待遇、勞動(dòng)保護(hù)待遇、工傷待遇、醫(yī)療待遇、女職工和未成工特殊保護(hù)待遇的損失及勞動(dòng)合同約定的其他賠償費(fèi)用。如果用人單位拒絕賠償，則 應(yīng)加付賠償數(shù)額 25%的額外賠償費(fèi)用。 4， 規(guī)定適用繼續(xù)履行責(zé)任方式的條件。為使裁判得以順利履行，對(duì)用人單位可能拒絕履行勞動(dòng)合同時(shí)的工資支付同時(shí)作出裁判（以解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資計(jì)付）。 22 5， 對(duì)代通知金問題作出明確規(guī)定。 6， 規(guī)定協(xié)商解除勞動(dòng)合同必須有明確的書面協(xié)議。如果用人單位與勞動(dòng)者未就勞動(dòng)合同的解除達(dá)成屬于協(xié)商一致解除的書面協(xié)義，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和人 民法院均不能認(rèn)定勞動(dòng)合同是雙方協(xié)商一致解除。 為免用人單位辭退勞動(dòng)者不出具書面證明，發(fā)生爭議時(shí)卻稱是勞動(dòng)者自動(dòng)離職，應(yīng)規(guī)定此類勞動(dòng)爭議，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。 8．規(guī)定用人單位有下列情形之一，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，按用人單位違法解除勞動(dòng)合同的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手 段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；（二）未按勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者工資的；（四）拒不支付勞動(dòng)者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的；（六）不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；（七）不依法支付勞動(dòng)者工傷、醫(yī)療待遇的。勞動(dòng)合同是產(chǎn)生勞動(dòng)法律關(guān)系的法律事實(shí)。 即使用人單位有著經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使和強(qiáng)勢(shì)地位的優(yōu)勢(shì)；即使當(dāng)今的勞動(dòng) 力市場(chǎng)供給量極不平衡，勞動(dòng)者很珍視每一個(gè)就業(yè)機(jī)會(huì)；即使勞動(dòng)立法出現(xiàn)了許多漏洞 ，用人單位違法解除勞動(dòng)合同侵害勞動(dòng)者權(quán) 23 益的行為都是不被允許，都是要承擔(dān)法律責(zé)任的。 用人單位和勞動(dòng)者之間 的確存在許多的利益沖突，但是二者也存在許多共同的利益，正是因?yàn)橛萌藛挝贿^分強(qiáng)調(diào)自己的經(jīng)濟(jì)利益，因此只看到自己與勞動(dòng)者之間的對(duì)立面而忽視了其與勞動(dòng) 者的共同利益，才會(huì)使得雙方產(chǎn)生許多沖突。 24 致 謝： 本論文是在導(dǎo)師 江群華老師 的悉心指導(dǎo)下完成的。不僅使我樹立了遠(yuǎn)大的學(xué)術(shù)目標(biāo)、掌握了基本的研究方法，還使我明白了許多待人 接物與為人處世的道理。在此，謹(jǐn)向?qū)煴硎境绺叩木匆夂椭孕牡母兄x！ 本論文的順利完成，離不開各位老師、同學(xué)和朋友的關(guān)心和幫助。 在 四 年的學(xué)習(xí)期間， 我還的到了 得到 黃紫倩 、 李娜 、 劉曼 、 彭詩睿以及孫小琦等同學(xué)的關(guān) 心和幫助，在此表示深深的感謝。 25 注 釋： [1] 鄭尚遠(yuǎn) . 《勞動(dòng)法學(xué)》 . 中國政法大學(xué)出版社 . 2021 年 9 月第一版 . 97100頁 [2] 《北京工人日?qǐng)?bào)》 . 2021 年 8 月 23 日 . [3] 《新華日?qǐng)?bào)》 . 2021 年 7 月 16 日 . [4] 《河北日?qǐng)?bào)》 . 2021 年 7 月 24 日 . [5] 郭文龍 . 勞動(dòng)合同試用期研究 . 《政治與法律》 . 2021 年第 2 期 . [6] 耿玉 娟 . 淺析勞動(dòng)合同的試用期 . 《法制與社會(huì)》 . 2021 年第 4期 . [7] 黎建飛 . 見習(xí)期與試用期 . 《中國大學(xué)生就業(yè)》 . 2021 年第 20 期 . [8] 黎建飛 . 論我國《勞動(dòng)法》的立法目的 . [9] 高至平 . 用人單位勞動(dòng)規(guī)章制度性質(zhì)辯析 —— 兼評(píng)《勞動(dòng)合同法（草案）》的相關(guān)條款 . 《法學(xué)》 . 2021 年第 10 期 . [10] 黎建飛 . 論我國《勞動(dòng)法》的立法目的 . //[11] 宋 錦生 . 工傷認(rèn)定中若干法律問題探討 . 《行政法學(xué)研究》。 2021 年第 2期 . [20] 王雪梅 . 工傷認(rèn)定中行政與司法協(xié)調(diào) . 《中國勞動(dòng)》 . 2021 年第 9期 . [21] 胡 萍 . 保護(hù)女工“三期”是勞動(dòng)權(quán)益 . 《職業(yè)技術(shù)》 . 2021 年第 27期 . [22] 王俊英 . 論用人單位勞動(dòng)規(guī)章制度的效力 . 《法學(xué)雜志》 . 2021 年第 5期 . [23] 劉大衛(wèi) . 就業(yè)維權(quán)第一步：警惕適用期陷阱 . 《成材與就業(yè)》 2021 年第 20期 . [24] 劉海濤 . 適用期警惕五大陷阱 . 《職業(yè)》 . 2021 年第 5期 . [25] 張治金 . 完善我國勞動(dòng)和社會(huì)保障法律制度建設(shè)五點(diǎn)新思考 . 2021 年 5月 28 日 [26] 27