【正文】 在 四 年的學(xué)習(xí)期間， 我還的到了 得到 黃紫倩 、 李娜 、 劉曼 、 彭詩睿以及孫小琦等同學(xué)的關(guān) 心和幫助，在此表示深深的感謝。 用人單位和勞動(dòng)者之間 的確存在許多的利益沖突，但是二者也存在許多共同的利益，正是因?yàn)橛萌藛挝贿^分強(qiáng)調(diào)自己的經(jīng)濟(jì)利益，因此只看到自己與勞動(dòng)者之間的對立面而忽視了其與勞動(dòng) 者的共同利益，才會(huì)使得雙方產(chǎn)生許多沖突。 為免用人單位辭退勞動(dòng)者不出具書面證明，發(fā)生爭議時(shí)卻稱是勞動(dòng)者自動(dòng)離職，應(yīng)規(guī)定此類勞動(dòng)爭議，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動(dòng)合同時(shí)的工資支付同時(shí)作出裁判（以解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資計(jì)付）。 為體現(xiàn)對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數(shù)額可以大于勞動(dòng)者的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失；為體現(xiàn)違約金的合理性，并根據(jù)勞動(dòng)合同不同于經(jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，對違約金的約定規(guī)定一個(gè)合理范圍；規(guī)定只要用人單位解除勞動(dòng)合同不符合法律的規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定，即構(gòu)成違法違約，勞動(dòng)者即 有權(quán)要求違法的用人單位支付違約金。 5， 拓寬勞動(dòng)爭議訴訟當(dāng)事人范圍 勞動(dòng)爭議訴訟當(dāng)事人范圍的寬窄，在一定程度上標(biāo)志著一個(gè)國家救濟(jì)勞動(dòng)爭議司法力度的強(qiáng)弱，進(jìn)而折射出社會(huì)的綜合發(fā)達(dá) 水準(zhǔn)。目前，這些條件都不同程度地存在缺陷， 有 待完善。我認(rèn)為應(yīng)考慮： 1， 取消勞動(dòng)爭議仲裁前置 程序，改變目前勞動(dòng)者既要仲裁又要訴訟的局面，減輕勞動(dòng)者維護(hù)權(quán)利的成本。 5．社會(huì)保險(xiǎn)法 社會(huì)保險(xiǎn)又稱職工社會(huì)保險(xiǎn)，是指勞動(dòng)者在暫時(shí)或永久喪失勞動(dòng)能力時(shí)，或在職業(yè)中斷期間，為了保障其基本生活，依法強(qiáng)制實(shí)行 的一種保險(xiǎn)制度?；诖?，國家提出西部大開發(fā)的戰(zhàn)略，以此引導(dǎo)資源包括勞動(dòng)力資源流入西部，開發(fā)西部，引導(dǎo)勞動(dòng)力資源合理流動(dòng)，逐漸平衡東西部的差距。這種障礙主要 18 來自兩方面：一是勞動(dòng)力市場之間的障礙；二是某個(gè)具體的勞動(dòng)力市場內(nèi)部設(shè)置的進(jìn)入壁壘。為了更好地發(fā)揮勞動(dòng)行政主管 部門的功能，需要對其進(jìn)行必要的規(guī)制，以避免其權(quán)利濫用而無法達(dá)到應(yīng)有的功效。從勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定來看，當(dāng)用人單位出現(xiàn)違反法律規(guī)范的情形時(shí)，大多數(shù)都是由勞動(dòng)行政部門給予警告和責(zé)令改正，罰款和賠償?shù)群蠊霈F(xiàn)的前提是被依法裁判或被查處，而勞動(dòng)者由于在勞動(dòng)關(guān)系中的弱勢地位，大多會(huì)忍氣吞聲，許多勞動(dòng)監(jiān)察工 作又不到位，使得這些后果的出現(xiàn)概率少之又少。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)主任由勞動(dòng)行政部門代表擔(dān)任。這些不足表現(xiàn)在： ① 勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的性質(zhì)與法律地位不明確。依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》對單位舉證責(zé)任的規(guī)定 ,行政方面認(rèn)為用人單位舉證不能時(shí) ,便推定是工傷；而人民法院本著行政訴訟的理念 ,則認(rèn)為對勞動(dòng)部門舉證不能則作出撤銷工傷認(rèn)定的判決?？梢钥闯?，立法對這一問題的態(tài)度比較模糊。這一學(xué)說將勞動(dòng)規(guī)章制度的內(nèi)容分為兩部分，其一是關(guān)于工資、工作時(shí) 間等狹義勞動(dòng)條件部分，此部分為勞動(dòng)合同固有內(nèi)容，必須獲得勞動(dòng)者同意才能生效；其二是勞動(dòng)者在單位內(nèi)應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則，此部分是用人單位依其指揮命令權(quán)制定，只須告知?jiǎng)趧?dòng)者即可生效。 （ 2）“嚴(yán)重違紀(jì)或違反用人單位規(guī)章制度”過于抽象籠統(tǒng)。(3)嚴(yán)重失職 ,營私舞弊 ,對用人單位造成重大損害的 。 ” 這一規(guī)定明顯體現(xiàn)出，簽與不簽集體合同是一種授權(quán)性規(guī)范，而非義務(wù)性規(guī)范，因此實(shí)踐中相當(dāng)一些企業(yè)以該條為依據(jù)拒絕與企業(yè)工會(huì)簽訂集體合同。從勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī) 定來看，當(dāng)用人單位出現(xiàn)違反法律規(guī)范的情形時(shí)，大多數(shù)都是由勞動(dòng)行政部門給予警告和責(zé)令改正，用人單位違法侵犯勞動(dòng)者的風(fēng)險(xiǎn)是很低的，并且后果也不是特別嚴(yán)重，這樣就造就了一些企業(yè)的僥幸心里，壯大的了他們侵權(quán)的膽量。 ① 勞動(dòng)力市場的供求狀態(tài)是造成勞動(dòng)者弱勢地位的主要原因。同時(shí)，它的經(jīng)濟(jì)地位在某 種程度上也確定了它的政治地位，有些大型企業(yè)所上繳的稅收成為當(dāng)?shù)刎?cái)政收入的主要來源，因此，企業(yè)與政府之間的聯(lián)系在某些方面也是十分的密切的。 以上三種情況是實(shí)踐中比較常見的用人單位利用來侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益，違法解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的因素，除此之外，用人單位還有可能利用 用經(jīng)濟(jì)性裁員的單方解除權(quán)；工資獎(jiǎng)金分配權(quán)和勞動(dòng)用工管理權(quán)；關(guān)于勞動(dòng)者不能勝任工作的單方解除權(quán)；隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動(dòng)者；辭退勞動(dòng)者不出具任何書面通知或決定致使勞動(dòng) 者在追究用人單位法律責(zé)任是缺乏證據(jù)等方式來違法解除勞動(dòng)合同，造成勞動(dòng)者的損失。在未獲仲裁支持的情況下，晏某向法院提起了訴訟，請求判決恢復(fù)雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并判令該公司賠償其仲裁、訴訟期間的工資損失。 此外， 用人單位規(guī)章 制度的適用對象是本單位的全體勞動(dòng)者，所以它必須為單位的全體勞動(dòng)者所知悉。公序良俗原則是民法的一個(gè)基本原則，也滲透到其他法律中，是各國法院在使用外國法時(shí)的一個(gè)保留原則。 但是有些用人單位利用法律賦予他們的這一權(quán)利，以違反用人單位的規(guī)章制度為借口隨意辭退勞動(dòng)者，對于這一行為，在法律和道德上都是不允許的。 最后，對雙方的約束力不同，見習(xí)期只對畢業(yè)生有約束力，若用人單位認(rèn)為畢業(yè)生在見習(xí)期內(nèi)不合格，可以延長見習(xí)期或?qū)⑵滢o退；而試用期則對雙方都具有約束力，試用期內(nèi)，若用人單位能夠證明畢業(yè)生不符合其錄用條件，可隨時(shí)將其辭退，反過來若畢業(yè)生對用人單位不滿意也可以隨時(shí)辭職。勞動(dòng)合同中是否存在試用期，法律并沒有加以規(guī)定，而是 由當(dāng)事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上約定，不 能由一方的意思表示而設(shè)立。 劉 某向勞動(dòng)爭議仲裁委員 申請 仲裁，請求撤銷該公司 解除 勞動(dòng)關(guān)系的決定，仲裁委員會(huì)裁決支持了吳某的主張。第三，勞動(dòng)合同試用期有法定的上限，即最長不得超過六個(gè)月。在加之法律規(guī)定，法條本身存在的問題都有可能被 用人單位利用，成為他們侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的條件。 以上就是我國勞動(dòng)法規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的幾種情形，無論是用人單位還是勞動(dòng)者都必須自覺遵守，來維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，但事實(shí)證明矛盾又是不克避免的，利益的趨勢，雙方地位差異，法律的漏洞等多方面的使得用人單位想方設(shè)法的去歪曲法律的意圖，利用其強(qiáng)勢的地位來侵犯勞動(dòng)者的權(quán)益，下面我們就要論述一下在實(shí)踐中出現(xiàn)的以上情況。 （ 2） 用人單位需提前 30 日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的情況。 ② 嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和用人單位的規(guī)章制度的。 （ 2） 無須預(yù)告的解除。 3， 勞動(dòng)合同的內(nèi)容具有法定性。 2 （二） 勞動(dòng)合同的特點(diǎn) ： 勞動(dòng)合同除了具有合同的一般特征外，還具有以下特點(diǎn)： 1，勞動(dòng)合同的主體具有特定性和從 屬性 。 [1] 勞動(dòng)法的概念包括了以下幾個(gè)含義： 1，勞動(dòng)合同的主體是勞動(dòng)者和用人單位。 隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系也變的越來越復(fù)雜，勞動(dòng)者的弱勢地位也越來越明顯。在經(jīng)濟(jì)利益的趨使勢下，在加上自身強(qiáng)大的優(yōu)勢地位，實(shí)踐中，用人單位利用法律賦予的單方解除權(quán)違法解除勞動(dòng)合同的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的穩(wěn)定。勞動(dòng)者除了必須達(dá)到法定的勞動(dòng)年齡外，還必須具備用人單位根據(jù)規(guī)章需要規(guī)定的其他德才和身體條件；作為勞動(dòng)合同另一方當(dāng)事人的用人單位則必須是依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)單位，國家機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體或者個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織。 首先，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人是特定的。 我國《勞動(dòng)法》對勞動(dòng)合同內(nèi)容有法律規(guī)定，一方面規(guī)定了勞動(dòng)合同必須具備的條款，是勞動(dòng)者和用人單位在勞動(dòng)過程中的權(quán)利義務(wù)的法律形式；另一方面，規(guī)定了這些法定必備條款的標(biāo)準(zhǔn)，不允許當(dāng)事人（尤其是用人單位）任意創(chuàng)設(shè)勞動(dòng)合同的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。即勞動(dòng)者不需提前預(yù)先告知用人單位，只要具備法律規(guī)定的正當(dāng)理由，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，還應(yīng)對因用人單位的違約行為和侵權(quán)行為造成的損失 要求用人單位予以賠償，并有權(quán)提請有關(guān)機(jī)關(guān)追究用人單位 的行政責(zé)任 以及 刑事責(zé)任。是指嚴(yán)重違反勞動(dòng)合同規(guī)定的勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位制定的其他規(guī)章制度?！秳趧?dòng)發(fā)》第26條規(guī)定了用人單位可以提前 30 日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同情況： ① 勞動(dòng)者患病或因工受傷醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的。 （ 二 ） 用人單位違法行為的現(xiàn)狀 據(jù)北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局負(fù)責(zé)人介紹， 在 2021 年 上半年的執(zhí)法檢查中，他們 共對 554 家用人單位進(jìn)行了行政處罰，其中因違反社會(huì)保險(xiǎn)有關(guān)規(guī)定受到處 5 罰的 290 家；因違反法律規(guī)定延長工作時(shí)間受到處罰的 106 家；因違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)經(jīng)責(zé)令后拒不改正受到處罰的 108 家；因違法收取勞動(dòng)者抵押金受到處罰的 23 家；因從事非法職業(yè)介紹活動(dòng)、未訂立勞動(dòng)合同、使用童工以及招工備案違法等行為受到處罰的共 27 家。下面我們那就來分別論述一下。當(dāng)事人不得通過約定而改變這一上限。 此事， 該 商場 不服， 向法院起訴 ，堅(jiān)持認(rèn)為其 商場 有規(guī)定，新進(jìn)員工必須有三個(gè)月試用期，該規(guī)定亦不違法 ，劉 某仍在試用期內(nèi)，其依法可以隨時(shí)通知 解除 雙方的勞動(dòng)關(guān)系。 也就是說 ，未經(jīng)協(xié)商或者沒有證據(jù)證明形成合意的，不能認(rèn)定存在試用期。 8 從以上的區(qū)別我們可以看到，相對于試用期而言，見習(xí)期對用人單位的約束力要小得多，無論從期限上，法律效力上還是對雙方的約束力上來看，用人單位都寧愿用見習(xí)期來代替試用期，但這對勞動(dòng)者尤其是從學(xué)校剛剛畢業(yè)準(zhǔn)備走上崗位的勞動(dòng)者而言，卻十分不利 。要抑制這種情況發(fā)生，我們就必須對用人單位規(guī)章制度的相關(guān)問題做一個(gè)深入的了解。違反公序良俗原則的任何規(guī)定，無論是由國家，地方制定的法律法規(guī)還是由用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度都是不具備法律效力的。用人單位公示規(guī)章制度的方法可以采用張貼通告、員工手冊送達(dá)等方式。在法院審理過程中，雙方圍繞著該公司的規(guī)章制度能否成為處理雙方間勞動(dòng)爭議的依據(jù)這一問題展開了激烈的爭辯。所以勞動(dòng)者除了要多去了解用人單位單方解除勞動(dòng)合同的相關(guān)法律外，還應(yīng)該敢于維護(hù)自己的權(quán)利，只有這樣，才能真正的做到保護(hù)自己。 （ 2） 勞動(dòng)者方面的原因。 對于勞動(dòng)者而言，是否能夠 順利就業(yè)關(guān)系到他本人的生存問題，也關(guān)系到他的家庭成員的生存問題。 最后，在現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》規(guī)定中有由許多條款都比較含糊。而新修改的《工會(huì)法》第 20條第二款規(guī)定： “ 工會(huì)代表職工與企業(yè)以及實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位進(jìn)行平等協(xié)商，簽訂集體合同。(4)被依法追究刑事責(zé)任的。 “嚴(yán)重違紀(jì)”沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，何謂嚴(yán)重，何謂不嚴(yán)重在大多數(shù)情況下也是由用人單位單方面說了算，再者，勞動(dòng)紀(jì)律和勞動(dòng)規(guī)章制度都是由用人單位制定，這一點(diǎn)對勞動(dòng)者十分不利，似乎所有的標(biāo)準(zhǔn)都是由用人單位單方制定，而勞動(dòng)者能服從，在這里我想談?wù)動(dòng)嘘P(guān)用人單位規(guī)章制度的性質(zhì)問題。 依我國《憲法》、《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)規(guī)章制度由用人單位單方制定，不需要經(jīng)過勞動(dòng)者的同意便可以產(chǎn)生效力。 （ 3）對工傷的認(rèn)定存在缺陷。兩個(gè)不同部門法都是依法辦事 ,都在進(jìn)行對弱者權(quán)利保護(hù)的維護(hù) ,但結(jié)果卻截然相反。 《勞動(dòng)法》第 81條 規(guī)定 “ 勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)由勞動(dòng)行政部門代表、同級工會(huì)代表、用人單位方面的代表組成。 ”《勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第 7條規(guī)定 “仲裁 委員會(huì)由下列人員組成：（一）勞動(dòng)行政主管部門的代表；（二）工會(huì)的代表；（三）政府指定的經(jīng)濟(jì)綜合管理部門的代表 ”。這樣看來，用人單位違法侵犯勞動(dòng)者的風(fēng)險(xiǎn)是很低的，并且后果也不是特別嚴(yán)重，這樣就造就了一些企業(yè)的僥幸心里，壯大的了他們侵權(quán)的膽量。 完整的勞動(dòng)力市場主體還應(yīng)包括勞動(dòng)力中介機(jī)構(gòu)和其他服務(wù)機(jī)構(gòu)，例如職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)，職業(yè)技能鑒定機(jī)構(gòu)和職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等。因此勞動(dòng)法應(yīng)當(dāng)在建立 全國統(tǒng)一的勞動(dòng)力市場，使勞動(dòng)力作為商品能在全國勞動(dòng)力市場上自由流動(dòng)和消除勞動(dòng)力市場內(nèi)部的非法障礙等方面發(fā)揮更大的效力。 ② 工資的宏觀調(diào)控法。關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)法是否應(yīng)納入勞動(dòng)法律體系進(jìn)行調(diào)整目前尚存在著爭論。 勞動(dòng)爭議發(fā)生后，當(dāng)事人既可以向有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以直接向法院起訴，當(dāng)事人只能選擇其中之一。 3， 完善對勞動(dòng)爭議的仲裁監(jiān)督機(jī)制。我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)務(wù)部門對勞動(dòng)爭議訴訟當(dāng)事人資格設(shè)置了較多的限制。 3， 規(guī)定賠償損失的范圍和賠償數(shù)額的計(jì)算方法。規(guī)定如果用人單位拒絕履行勞動(dòng)合同，則勞動(dòng)者有 權(quán)請求人民法院強(qiáng)行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動(dòng)者的應(yīng)得工資。用人單位的舉證責(zé)任，不是證明勞動(dòng)者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動(dòng)者的自動(dòng)離職行為作出過書面處理。 隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，我們的上層建筑也將不斷的 發(fā)展 ， 法律的不斷完善又會(huì)反過來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 ， 勞動(dòng)關(guān)系的和諧是社會(huì)和諧的一部分，相信通過不斷的努力，用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系將不斷改善。沒有他們 的幫助和支持是沒有辦法完成我的學(xué)位論文的，同窗之間的友誼永遠(yuǎn)長存。在此 我還要 感謝 易繼明院長 、 張文楚老師