【正文】 5）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（6）匯源品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響。立案后，商務(wù)部對此項申報依法進行了審查，對申報材料進行了認真核實，對此項申報涉及的重要問題進行了深入分析，并通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當(dāng)事人等方式，先后征求了相關(guān)政府部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應(yīng)商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂公司中方合作伙伴以及相關(guān)法律、經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)專家等方面意見。審查工作結(jié)束后，商務(wù)部依法對此項集中進行了全面評估，確認集中將產(chǎn)生如下不利影響：（1）集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權(quán)益。（3）集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。為了減少審查中發(fā)現(xiàn)的不利影響，商務(wù)部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談?？煽诳蓸饭緦ι虅?wù)部提出的問題表述自己的看法，并先后提出了初步解決方案及其修改方案。審查決定。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，在規(guī)定的時間內(nèi)，可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此，決定禁止此項經(jīng)營者集中。日前，商務(wù)部新聞發(fā)言人姚堅回答了記者關(guān)于此案有關(guān)問題的提問。需要申報的經(jīng)營者集中的法定條件包括如下兩個方面：首先，從定性角度看，交易必須構(gòu)成反壟斷法意義上的集中。其次，從定量角度看，集中必須達到一定規(guī)模，集中參與方的營業(yè)額必須達到法定標(biāo)準(zhǔn)。需要說明兩點：一是集中參與方在中國境內(nèi)營業(yè)額達到或超過4億元人民幣是符合上述申報數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的前提，其隱含的意義在于集中必須與中國市場有關(guān)聯(lián)并且關(guān)聯(lián)到一定程度，這是反壟斷法域外管轄權(quán)的基本要求。依據(jù)市場份額及控制力、集中度等因素問：審查經(jīng)營者集中的因素包括哪些，在可口可樂并購匯源果汁案審查時主要考慮哪些因素？答：對審查經(jīng)營者集中需要考慮的因素，我國《反壟斷法》第二十七條作出了明確規(guī)定：審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：(一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力。商務(wù)部審查經(jīng)營者集中案件時，對集中給市場競爭造成的影響從上述六個方面進行全面評估。二是第六項關(guān)于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素，這里所指的其他因素僅限于影響競爭的因素，不包括非競爭考量的其他因素，這些因素是其他法律和政策需要解決的問題。審查過程中，商務(wù)部進行了大量調(diào)查，采取各種方式征求和聽取了相關(guān)方面的意見和建議，并將其作為審查決定的參考。相關(guān)市場界定為果汁類飲料市場問：如何界定市場對裁定一項并購是否造成壟斷具有的至關(guān)重要的作用，請問此項收購的相關(guān)市場是如何界定的？答：根據(jù)《反壟斷法》第十二條的規(guī)定，相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍。任何競爭行為（包括具有或可能具有限制或排除競爭效果的行為）均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，界定相關(guān)市場是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍的過程?？茖W(xué)合理地界定相關(guān)市場，對識別競爭者和潛在競爭者、判定經(jīng)營者市場份額和市場集中度、認定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響、判斷經(jīng)營者行為違法性以及需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要的作用。在反壟斷執(zhí)法實踐中，相關(guān)市場范圍大小往往取決于對緊密替代商品范圍的認定。供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也可同時考慮供給替代。從需求者角度來看，通常商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強，就越可能屬于同一相關(guān)市場。通常生產(chǎn)設(shè)施改造調(diào)整的投入越少，承擔(dān)的額外風(fēng)險越小，轉(zhuǎn)而提供緊密替代商品越迅速，該商品在市場上的競爭力越強，則供給替代程度就越高，就越可能屬于同一相關(guān)市場。根據(jù)商務(wù)部在審查中掌握的信息，兩家公司在果汁類飲料產(chǎn)品類別中存在重疊，而碳酸軟飲料產(chǎn)品只有可口可樂公司生產(chǎn)，匯源公司并不生產(chǎn)碳酸軟飲料。在界定相關(guān)市場的過程中，商務(wù)部高度注重經(jīng)濟學(xué)分析，對果汁類飲料和碳酸類飲料之間可替代性以及三種不同濃度果汁飲料之間的可替代性進行了深入分析。同屬非酒精飲料市場問：商務(wù)部在決定中認為可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場，可口可樂公司在碳酸飲料市場是否擁有支配地位？上述傳導(dǎo)是如何實現(xiàn)的？請您對此做進一步的解釋。同時，考慮到可口可樂公司在資金、品牌、管理、營銷等諸多方面已經(jīng)取得的競爭優(yōu)勢，經(jīng)認真核實和評估，商務(wù)部認定，可口可樂公司在碳酸軟飲料市場占有市場支配地位。此次收購?fù)瓿珊螅煽诳蓸饭驹谔妓犸嬃弦延兄涞匚换A(chǔ)上又進一步增強了其在果汁類飲料市場的競爭優(yōu)勢和影響力，產(chǎn)生強強聯(lián)合的疊加效應(yīng)?？煽诳蓸纷罱K方案未能消除不利影響問：什么情況下可以通過附加限制性條件批準(zhǔn)集中？做出審查決定前，商務(wù)部為什么與可口可樂公司進行附加限制性條件的商談？經(jīng)過幾輪商談？商談結(jié)果如何？答：經(jīng)營者集中對市場競爭的影響很復(fù)雜。在這種情況下，為了在保留有利影響的同時避免排除、限制限制競爭的負面影響，根據(jù)《反壟斷法》第二十九條規(guī)定，通過申報方承諾，商務(wù)部可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。關(guān)于消除排除限制競爭效果的解決方案問題，我部與可口可樂公司方進行了多輪商談。3月初，可口可樂公司向我部提出了初步解決建議。此后，商務(wù)部與可口可樂公司進行了進一步商談，可口可樂公司提出了最終方案。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，且在規(guī)定的時間內(nèi)，可口可樂公司也沒有提出足以消除不利影響的解決方案，因此決定禁止此項經(jīng)營者集中?！敖彙迸c保護民族品牌無關(guān)問：商務(wù)部在裁決公告中提到品牌對市場競爭的影響，禁止決定是不是為了保護民族品牌？答：果汁飲料屬于食品、快速消費品，直接面向廣大消費者。由于消費者對現(xiàn)有品牌的忠誠度，新品牌要說服零售商改變供應(yīng)商十分困難，因此，品牌構(gòu)成了飲料市場進入的主要障礙。此次交易完成后，正如本案公告所講，可口可樂公司將獨自擁有“美汁源”和“匯源”兩個最具影響力的果汁品牌，通過控制品牌這一影響競爭的關(guān)鍵要素，可口可樂公司對中國果汁飲料市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng)，集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。市場進入問題是反壟斷審查中必須回答的一個問題，是嚴肅的競爭問題，這與你剛才所提的所謂民族品牌問題完全是兩個概念。中國外資政策不會改變問：禁止決定是否意味著中國外資政策發(fā)生改變？中國實行投資保護主義？答：對外開放是我國的一項基本國策。近年來，隨著我國加入世貿(mào)組織，我國的市場開放程度進一步提高，外資進入我國市場的準(zhǔn)入門檻明顯降低，越來越多跨國公司更多地進入我國，在傳統(tǒng)的“綠地投資”之外，并購境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)成為一種比較常見的方式。毫無疑問，跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)為我們帶來了資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗，有利于國民經(jīng)濟發(fā)展；但是，如果并購導(dǎo)致跨國公司在某一市場取得或加強支配地位，產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，反而會阻礙國民經(jīng)濟發(fā)展。應(yīng)當(dāng)說明的是，反壟斷法對國內(nèi)外企業(yè)的壟斷行為是統(tǒng)一適用的，并沒有專門針對跨國公司。這是個案決定，不會影響更不會改變我國的外資政策。（2）可口可樂在集中后將導(dǎo)致其對果汁飲料的控制力增強，果汁飲料市場的進入障礙將提高。通常在經(jīng)營者集中控制的具體執(zhí)法案件中，執(zhí)法機構(gòu)與申報集中企業(yè)雙方會在法庭上就市場界定、消費者心理、反競爭效果等問題展開極具有學(xué)術(shù)理論色彩的攻防大戰(zhàn)。針對該案的相關(guān)產(chǎn)品市場是否應(yīng)界定為天然食品超市及綜合性超市與天然食品超市之間是否具有替代關(guān)系等問題，作為被告的兩家公司在法庭上請出三位專家證人，分別從經(jīng)濟學(xué)理論、食品營銷理論和市場調(diào)查三個方面論證相關(guān)市場不應(yīng)被過于狹窄地界定為天然食品超市及綜合性超市與天然食品超市之間具有極強的替代關(guān)系。在該案中美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會先是在禁令申請訴訟中敗訴，后來又通過上訴駁回一審判決，最后在2009年3月才在行政訴訟中與兩家公司達成同意令結(jié)束了雙方的訴訟。商務(wù)部作為我國反壟斷法規(guī)定的經(jīng)營者集中控制執(zhí)法機構(gòu)，能否在本案中排除各種噪音和干擾，透過層層撲朔迷離的表面現(xiàn)象后進行一次精準(zhǔn)的判斷和執(zhí)法？值得人們期待。比如，傳導(dǎo)市場支配地位和擠壓生存空間作為禁止本案集中的理由均不充分；忽視了對市場進入障礙提高的理由闡述等。以市場支配地位傳導(dǎo)為理由禁止集中缺乏根據(jù)商務(wù)部所給出的第一點理由是：“集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權(quán)益。因為跨產(chǎn)品市場的收購本身只是一種市場進入行為，而若要傳導(dǎo)收購方在另一個市場的市場支配地位，還必須借助一定的傳導(dǎo)行為。圍繞著市場支配地位傳導(dǎo)和搭售理論在本案中的運用，有以下問題可以展開討論：首先，從經(jīng)濟學(xué)理論來看，搭售究竟是否能傳導(dǎo)市場支配地位，以及在何種條件之下可以傳導(dǎo)市場支配地位？為回答這些問題，我們可以簡單地回顧一下經(jīng)濟學(xué)中有關(guān)搭售競爭效果的理論發(fā)展：搭售可傳導(dǎo)市場支配地位的理論屬于傳統(tǒng)搭售理論。芝加哥學(xué)派認為壟斷者在其壟斷的搭售品市場中所能獲得的最大壟斷利益是固定的，在被搭售品市場為競爭市場的條件下，壟斷者無法通過搭售再獲得額外增加的壟斷利益。壟斷者如果進行搭售，往往是為了降低成本、確保搭售品的質(zhì)量和聲譽、進行有效定價、提供新產(chǎn)品和新服務(wù)組合，或者為了進行價格歧視，而這些行為都不應(yīng)當(dāng)被認為是當(dāng)然具有反競爭效果的行為。例如，在被搭售品市場的進入者需要一定的規(guī)模經(jīng)濟，而被搭售品的消費者因長期合同、信息成本或轉(zhuǎn)換成本已被壟斷者鎖定的情況，壟斷者仍然可以利用搭售品的市場支配地位，通過搭售行為在被搭售品市場獲利，并給被搭售品市場的競爭和消費者利益帶來損害。在該案中，柯達公司拒絕向獨立的影印機售后服務(wù)商出售零配件，迫使一些獨立的售后服務(wù)商退出柯達的維修和售后服務(wù)市場，并迫使柯達影印機的消費者必須接受柯達公司自身的售后服務(wù)。柯達公司可以將獨立售后服務(wù)商排擠出柯達影印機售后服務(wù)的市場，并進而損害消費者的利益。而在本案中，碳酸飲料和果汁飲料市場似乎并不具備這樣的特定市場條件，而商務(wù)部也未分析碳酸飲料市場和果汁飲料市場是否具備這樣的特定市場條件。這種關(guān)聯(lián)性可以表現(xiàn)為被搭售品必須使用在搭售品上，或者二者由于特定的原因在使用時無法分離。在這種情況下，如果搭售品與某一特定被搭售品通過合同或其他方式綁定后，其他被搭售品與搭售品一起使用的機會就會被剝奪，從而被搭售品在被搭售品市場競爭減弱的情況下也具備了支配地位。例如某種新型紙和鉛筆，即便新型紙的壟斷者將新型紙和鉛筆捆綁銷售，由于消費者對鉛筆的選擇不依賴于其對新型紙的選擇，因而該搭售行為不會使新型紙的壟斷者在鉛筆市場具備支配地位。可以設(shè)想一下，如果消費者喝完碳酸飲料之后必須再喝果汁，或者具有將兩種飲料勾兌飲用的消費習(xí)慣，則當(dāng)可口可樂公司的碳酸飲料具備市場支配地位并與匯源的果汁捆綁銷售時，可能會減少其他果汁飲料與碳酸飲料組合在一起消費的機會，進而減少了其他果汁飲料廠商的競爭機會。當(dāng)然，可口可樂公司的碳酸飲料和匯源的果汁飲料之間在使用和功能上不具有關(guān)聯(lián)性，并不意味著這兩種產(chǎn)品就一定不會進行搭售。圍繞市場支配地位傳導(dǎo)和搭售理論在本案中的運用，可以討論的第三個問題是搭售能否作為禁止可口可樂公司收購匯源的理由？通過前述討論我們可以得出，由于缺乏特定的市場條件，而且搭售品與被搭售品之間缺乏必不可少的關(guān)聯(lián)性，難以證明可口可樂搭售匯源果汁就必然會傳導(dǎo)市場支配地位，或具有其他反競爭效果。盡管美國最高法院在1958年的北太平洋鐵路公司訴美國案中所確立的搭售當(dāng)然違法原則一直未被推翻，甚至被稱為是傳統(tǒng)理論的最后避難所，但在隨后的判例中，法院通過對搭售品經(jīng)濟力量以及受到影響的貿(mào)易等條件的解讀，實質(zhì)上已經(jīng)與適用合理原則沒有很大的區(qū)別。盡管該地區(qū)有30％的病人在杰斐遜教區(qū)醫(yī)院接受治療，但最高法院認為杰斐遜教區(qū)醫(yī)院不具有經(jīng)濟力量，而且案件材料也未顯示醫(yī)院的醫(yī)療服務(wù)、麻醉服務(wù)以及病人的選擇受到影響，因此判決該搭售行為不違法。那么，經(jīng)營者集中執(zhí)法機構(gòu)能否因集中可能導(dǎo)致搭售而禁止集中？在美國反托拉斯法的判例中，鮮有以集中后企業(yè)可能搭售為理由禁止集中的先例判決。綜上，商務(wù)部在本案中認定可口可樂收購匯源可能導(dǎo)致市場支配地位傳導(dǎo)，顯然缺乏必要的市場條件，而以此理由來禁止集中則更缺乏根據(jù)。商務(wù)部認為：“集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。競爭必然給其他競爭者的生存空間造成擠壓。隨著后期芝加哥學(xué)派的理論發(fā)展，反托拉斯法的關(guān)注點更多地集中于對整體經(jīng)濟效率和消費者利益的保護，因而競爭者的生存空間受到擠壓不僅不意味著違法，還有可能意味著競爭度的加強，意味著消費者將享受更多競爭帶來的利益。因此，商務(wù)部以其他競爭者的生存空間受到擠壓為理由禁止可口可樂對匯源的收購，可能會存在以下問題：首先，如前所述，這一理由所依據(jù)的仍然是一個比較傳統(tǒng)的理論。例如1962年布朗鞋業(yè)公司訴美國案，在該案判決中，首席大法官沃倫指出：“我們必須注意國會通過保護可生存的、小的、地方業(yè)主經(jīng)營的廠商來促進競爭的立法意圖?！蔽謧惔蠓ü俚倪@種不惜犧牲整體經(jīng)濟效率和消費者利益來打擊大企業(yè)、保護中小企業(yè)的做法，明顯帶有杰佛遜式的平民主義政治色彩，受到了許多質(zhì)疑。在1997年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會修訂的《橫向合并指南》中，已經(jīng)承認執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)審查合并所帶來的效率改善。例如在1996年聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴巴特沃斯保健公司案中，法院認為盡管被告的并購可能減少其他競爭者的競爭機會，但該并購為消費者帶來了更高質(zhì)量和更低價格的醫(yī)療保健服務(wù)，因而駁回了聯(lián)邦貿(mào)易委員會阻止并購的禁令請求。其次，商務(wù)部在這一點理由中，特別提到國內(nèi)中小型果汁企業(yè)的保護，而這一理由還可能會引起外國投資者對我國外商投資政策產(chǎn)生不必要的誤解。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效