【正文】 于2012年11月3日屆滿，保證期限應當至2012年5月3日止，張正潔應當在2011年5月3號前向上訴人主張權利。張正潔明知上訴人已搬遷至新的辦公地址，卻仍然向上訴人原辦公地址郵寄催款通知（一審已查明上訴人實際沒有收到該催收通知），因此，本案中，上訴人沒有在上訴人的保證期限內(nèi)進行有效的催收，沒有向上訴人主張權利，故上訴人不應當承擔連帶保證責任。張德榮雖然是博宇公司的法定代表人，但是簽訂借款合同是張德榮的個人行為，而非職務行為，借款合同的主體是他個人，不是博宇公司。反之，企業(yè)法人的法定代表人以個人名義從事的行為，當然不能夠由企業(yè)法人來承擔責任，因此，本案中，張德榮是適格的被告，應當承擔還款責任。雖然，在答辯人與上訴人及另一被上訴人張德榮簽訂的借款合同的保證條款中約定了擔保物為博宇公司的房產(chǎn)，但答辯人與博宇公司之間并未形成擔保合同關系。這種情形下，沒有博宇公司提供債務擔保的意思表示，因此，答辯人與博宇公司的擔保合同并未成立。3）關于上訴人所說的擔保優(yōu)先的問題，即使認定答辯人與博宇公司形成了抵押合同關系，上訴人也不享有所謂的抗辯權。根據(jù)《物權法》176條，上訴人不享有抗辯權。因而，本案中應當認定答辯人有在保證期間內(nèi)向上訴人提出權利請求，上訴人不應該免除擔保責任。答辯人認為借款是劃給運輝公司，因而自己不承擔責任。② 博宇公司用自己具有完全產(chǎn)權的房產(chǎn)提供擔保，較第三人（重慶運輝冷軋有限公司）擔保具有優(yōu)先性，張正潔應優(yōu)先向博宇公司主張保證責任。本案債權人張正潔自動放棄物的優(yōu)先受償，因而運輝公司不承擔保證責任。理由是張正潔明知運輝公司新地址，郵寄催收通知書地址為搬遷前地址導致并未實際有效送達，因而已過保證期限；郵寄內(nèi)容并不能證明是催收催收通知書。理由是：合同的當事人三方不包括博宇公司，并未簽蓋博宇公司公章，因而認定為借款人系張德榮個人，保證人為運輝公司。② 抵押權、抵押合同是并未成立。而第三方博宇公司并未作出意思表示，因而是無效的，該抵押合同并未成立。答辯人在保證期間內(nèi)已向上訴人發(fā)出主張權利的郵件，其發(fā)所發(fā)送的地址為上訴人的工商注冊登記地址，有理由相信上訴人可以收到。 被上訴人張德榮無意見 1）上訴人做補充，對借款保證的背景做了相關介紹2）被上訴人張正潔補充意見，認為當時的雙方的約定的貸款利率并沒有超過法律規(guī)定的最高利率限制。，支持駁回上訴人的全部上訴請求。，簽字，退庭。三、庭審分析看完庭審，本案的幾個爭議問題是：一、抵押擔保是否成立？抵押權是否合法設立？我認為抵押擔保并未成立，抵押權沒有合法設立。張德榮雖然是博宇公司的法定代表人，但是簽訂借款合同是張德榮的個人行為，而非職務行為，借款合同的主體是他個人，不是博宇公司。根據(jù)《物權法》和《合同法》的相關規(guī)定，本案的當事人之間最終是形成了書面的借款合同和保證合同關系。并且，本案中涉及的抵押物為博宇公司的不動產(chǎn)，也沒有辦理抵押登記，根據(jù)《物權法》187條的規(guī)定，抵押權也未設立。而第三方博宇公司并未作出意思表示，因而是無效的，該抵押合同并未成立。因為即使抵押擔保成立，根據(jù)《物權法》的規(guī)定，《擔保法》與《物權法》發(fā)生沖突，優(yōu)先適用《物權法》。三、運輝公司的保證期間是否已經(jīng)超過期限？我認為運輝公司的保證期間是沒有超過的。因而，本案中應當認定答辯人在保證期間內(nèi)提出權利請求，上訴人不應該免除擔保責任。幾位審判員給我留下了深刻的印象，尤其是審判長對于庭審整個過程的把握，以及其對當事人的解說和引導，都是適當而有度的。今后我將更加努力的學習專業(yè)知識，打好扎實的基礎，同時多參與這種社會實踐，為以后走上法庭維護我的當事人的利益做好準備。委托代理人：王XX，重慶市XXXXXX律師（特別授權）。委托代理人：李XX，重慶市XX律師事務所律師。兩被上訴人系夫妻關系，上訴人張XX是被上訴人張XX的XX，被上訴人張XX比較能干，事無巨細，操辦家庭事務。然時至2012年2月上旬，張XX籌足房屋尾款40000元，張XX拖延良久不愿履行協(xié)議?，F(xiàn)今，張XX一家尚居住在涉案房屋內(nèi)。二、庭審過程（一）庭前準備 。，當雙方均無異議。上訴人張XX及其委托代理人王元祥稱：，以雙方實為借款合同意圖掩蓋實為房屋買賣的真相?！吨貞c市土地房屋權屬登記條例》第七條，被上訴人屬于有權處分。被上訴人張XX及其委托代理人李世奇認為上訴人陳述部分事實不清：，屬于無償借用關系與房屋買賣無關。妻子張XX確不知情。，適用法律正確，請求予以維持。，適用法律正確，請求予以維持。，被上訴人能否獨享處分權，轉(zhuǎn)移房屋所有權。（三）法庭辯論雙方圍繞爭點辯論過程中上訴人認為：根據(jù)房屋所有權證的記載，被上訴人張XX有處分權。被上訴人委托代理人則堅稱：，根據(jù)現(xiàn)在的《合同法》第五十一條：無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。故一審判決事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。被上訴人張XX同意其說法，未提出新的意見。（四）最后陳述上訴人請求法院支持上訴請求撤銷原判，依法改判。根據(jù)調(diào)解自愿原則，在合議庭主持下，當事人自愿達成如下協(xié)議： ，共計9萬元。（搬離過程應注意保護房屋相關設施設備）。本案所達成調(diào)解制作的調(diào)解書將于五日內(nèi)送達雙方當事人，經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。，由審判員組成合議庭。符合《民事訴訟法》第四十條第一款的規(guī)定。（二）本案的實質(zhì)正當性分析、效果分析。張XX和張XX均為完全民事行為能力人并且具有相應的權利能力。達成了房屋買賣合同，合同成立。由于該房產(chǎn)屬張XX和張XX的夫妻共有，張XX無權單獨出賣該房屋，該合同原屬效力待定合同。但2012年最高人法院出臺的關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋三（以下簡稱《合同法》解釋三）第三條第一款：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。即物權變動的原因與結(jié)果相分離（意思是在任何因法律行為發(fā)生的物權變動中，都存在著兩個不同的法律事實。該區(qū)分原則指的是物權變動的原因債權行為與物權變動的結(jié)果不同，應該作為兩個事實對待）。由于被上訴人無處分權，該合同客觀上已經(jīng)無法繼續(xù)履行以達到雙方訂立合同的目的。鑒于雙方未約定違約金，無法請求被上訴人承擔違約金。根據(jù)《合同法》解釋三第三條第二款：出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持。，被上訴人能否獨享處分權，轉(zhuǎn)移房屋所有權。從正面講，我國《婚姻法》沒有明確規(guī)定登記在一方名下的房屋是否屬于共同財產(chǎn)的范圍，但其不屬于我國《婚姻法》第十八條規(guī)定的一方個人財產(chǎn)的情形，結(jié)合本案事實該房屋應屬夫妻共同財產(chǎn)毫無疑義。合同生效與物權變動的效果有所區(qū)別，這也是前面所說的物權變動的原因與結(jié)果相分離。其次，房屋屬于不動產(chǎn)，根據(jù)我國物權變動規(guī)則，不動產(chǎn)登記發(fā)生不動產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)讓的效力。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。我認為這里的一“有理由相信”的理由應當充分、確實。但其合理期待無法實現(xiàn)，應給予張XX一定補償（主觀上未為請求，客觀上也并不存在損害事實所以我認為較之賠償，補償更為合適）。調(diào)解協(xié)議是當事人雙方意思自治的結(jié)果，其也體現(xiàn)了公平合理原則。綜上所訴，本案審理遵循了以事實為依據(jù)，法律為準繩的法律適用原則，充分尊重當事人的意思自治，調(diào)解結(jié)果符合雙方當事人基本利益，是較為成功的上訴調(diào)解案件。書記員：現(xiàn)在，根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條和《中華人民共和國民事訴訟法》第123條1 款的規(guī)定，查明當事人和其他訴訟參與人的到庭情況。告：到。書記員：被告？ 被。書記員：被告訴訟代理人？ 被告訴訟代理人：到。書記員：第三人訴訟代理人？ 第三人訴訟代理人：到。訴訟參與人及旁聽人員必須遵守下列紀律；（1）開庭審理期間，所有參與人和旁聽人員都要聽從審判長的指揮；（2）訴訟參與人要求陳述、舉證、質(zhì)證和提問，應先征得審判長許可；（3）訴訟參與人和旁聽人員不得隨意走動，旁聽人員不準進入審判區(qū)，不準發(fā)言、提問，不準鼓掌、喧嘩、吵鬧和為其他有礙審判活動的行為，不準吸煙和隨地吐痰，非經(jīng)許可不準攝影、錄相、錄音；（4）為保持法庭肅靜，訴訟參與人和旁聽人員必須關閉手提電話和傳呼機；（5）旁聽人員對法庭的審判活動如有意見，可在閉庭后口頭或書面向本院提出； 6）對違反上述規(guī)定的，審判長有權警告制止，對不聽勸阻、情節(jié)嚴重的，按照《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國法院法庭規(guī)則》的有關規(guī)定處理，對構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。書記員：報告審判長，訴訟參加人均已到庭，可以開庭?，F(xiàn)在，宣布開庭。審判長：原告你叫什么名字？ 原告：于平。審判長：年齡？ 原告：37。審判長：原告委托代理人姓名、工作單位、職業(yè)？ 法定代理人：肖凌，龍巖市天巖律師事務所，律師。審判長：被告代理人姓名、性別、工作單位、職務？被告委托代理人：潘有為，男，龍巖市公安局新羅分局法制科副科長。第三人：林炎孌，女，龍巖市新羅區(qū)地方稅務局干部。審判長：根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第7條、第9條、第46條規(guī)定，本庭由龍巖市新羅區(qū)人民法院審判員張吉晶擔任審判長，與審判員鞠浩依法組成合議庭。審判長：根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第29條、第30條、第32條、第47條、第58條的規(guī)定，當事人在訴訟中享有以下訴訟權利：（1）當事人有委托代理人進行訴訟的權利；（2）當事人（被告限于訴前）有提供證據(jù)、要求重新鑒定或勘驗的權利；（3）當事人在訴訟中有陳述和辯論的權利；（4）當事人有申請保全證據(jù)、提起上訴的權利；（5）在訴訟中原告有申請對被告具體行政行為停止執(zhí)行的權利；（6）原告有放棄、增加或變更訴訟請求、申請撤訴的權利。（7）經(jīng)審判長準許，有向證人、鑒定人和勘驗人員發(fā)問的權利。以上訴訟權利，你們聽清了沒有？ 原告：聽清楚了。第三人：聽清楚了。如果你們認為審理本案的審判人員、鑒定人、勘驗人及書記員與本案有利害關系或其他關系，可能影響公正審判的，可以提出事實或理由申請回避。被告：聽清楚了，不申請回避。審判長：根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第32條、第33條、第62條、第65條的規(guī)定，當事人在享有訴訟權利的同時，還應當承擔以下訴訟義務：（1）被告對自己所作出的具體行政行為負有舉證的責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件，如實陳述事實。（3）當時人有依法行使訴訟權利，遵守法庭秩序，自覺履行發(fā)生法律效力的判決書，裁定書和行政賠償調(diào)解書的義務。被告：聽清楚了。審判長；根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第48條規(guī)定，訴訟參與人和其他人應當遵守法庭規(guī)則。對哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任；情節(jié)較輕的，予以罰款、拘留。拘留期限為15日以下。聽清楚了沒有？ 原告：聽清楚了。第三人：聽清楚了。法庭準備階段結(jié)束。主審判法官：下面，進行法庭調(diào)查。審判員(鞠浩)：進行案情介紹：2003年9月29日上午原告于平得知其妻張小平上午按通知去稅務局林炎孌處納稅，被打成腦震蕩，全身多處軟組織挫傷。于平等一方與第三人新羅區(qū)地方稅務局就此事協(xié)調(diào)未果。當日下午約16時左右，趙雄偉趕到新羅區(qū)地方稅務局紀檢組長辦公室。16時10分許，原告于平與同案人趙雄偉、張寶渝至林炎孌辦公室，雙方引發(fā)爭執(zhí)，林炎孌被毆打致傷住院，辦公場所混亂，影響了正常稅務辦公秩序。原告于平不服，于2003年11月17日向龍巖市公安局申請復議。原告于平不服上述治安管理處罰裁決，向本院提起訴訟。原告訴訟代理人：原告：于平，被告：龍巖市公安局新羅分局，訴訟請求：要求判決撤銷被告2003年10月29日作出的第11229號治安處罰裁決。被告作出的處罰決定認為：“于平2003年9月29日16時10許，因伙同趙雄偉、張寶渝三人到區(qū)稅局中城管理分局林炎孌辦公室（四樓）擾亂機關單位秩序”完全不符合事實。二、第11229號治安處罰決定適用法律、法規(guī)錯誤。納稅人有義務，也享有合法權利，雙方是平等主體，應依法按民事侵權糾紛處理，不應適用《治安管理處罰條例》第十九條的規(guī)定，不加分析，不查明因果，就先入為主，濫用自由裁量權，認為在辦公場所里發(fā)生的糾紛就是“擾亂”。但區(qū)地稅局沒有這樣做，反而在原告方上門請求領導解決時，高高在上，極力袒護，措施不得力，沒做好群眾的思想工作，控制局面，最后利用“110”抓人把事態(tài)擴大，把單純的民事糾紛與“擾亂”秩序混為一談，是不成立的。三、對原告的治安處罰顯失公正。這樣，公民很自然會想起“放火”與“點燈”的成語，老百姓是不會服氣的。被告訴訟代理人：答辯人名稱：龍巖市公安局新羅分局，因趙雄偉、于平、張寶渝不服我局第11156號、第11229號、第11155號治安管理處罰裁決一案，提出答辯如下：一、原告趙雄偉、于平、張寶渝的違法事實。二、我局在辦理趙雄偉、于平、張寶渝擾亂機關工作秩序一案，始終是依法進行，適用法律正確，程序合法。三、原告趙雄偉、于平、張寶渝訴訟理由不能成立。此案經(jīng)我局干警進行了大量的調(diào)查取證。綜上所述，原告趙雄偉、于平、張寶渝參與擾亂機關秩序，致使工作不能正常進行的違反治安管理行為，事實清楚，證據(jù)充分，我局對原告作出治安處罰，適用法律正確，程序合法，量裁適當。第三人訴訟代理人：2003年9月29日下午15時30分左右，原告于平和張寶渝、張小平、傅雪娟到新羅區(qū)地方稅務局中城管理分局，揚言要打林炎孌。張小平當日上午受傷之事，局紀檢組長的確表示要經(jīng)查實后按有關規(guī)定作出處理，但是遭到原告等人無理拒絕。地稅局領導再次表明態(tài)度，對該事如何做了解釋，但趙雄偉等人氣焰囂張，對地稅局領導的解釋不予理睬，沖到