【正文】 e China39。 Compensation for injury。 The third party。 在這種背景下，離婚損害賠償制度產(chǎn)生了，這是立法的進步，在一定程度上有助于彌補我國的離婚法律的不足。本文將對以上問題進行探討，從而對我國離婚損害賠償制度的完善提出相關(guān)建議。 狹義上的離婚損害賠償制度，一般是指物質(zhì)損害賠償； 廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償，也就是法學(xué)界所說的財產(chǎn)和非財產(chǎn)損害賠償。我國最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。 2 （二）離婚損害賠償制度的性質(zhì) 由于 對離婚損害賠償制度性質(zhì)的認定，直接關(guān)系到其制度設(shè)計的框架結(jié)構(gòu)， 而且是適用這一制度的一個重要的前提性、基礎(chǔ)性的問題， 因此其意義十分重大。目前在我國對婚姻本質(zhì)的認識大致有以下幾種 ：違約責任說、侵權(quán)責任說，另外還有學(xué)者認為離婚損害賠償責任是侵權(quán)責任，并且是特殊的侵權(quán)責任。 具體 從以下三個方面考慮： 這里的侵權(quán)責任即侵權(quán)的民事責任，是指民事主體對其侵權(quán) 行為所承擔的民法上的責任。侵權(quán)責任的構(gòu)成要件包括損害事實 、 違法行為 、 因果關(guān)系和主觀過錯四個方面。第二，侵權(quán)責任的承擔以造成實際損失為承擔的前提，而離 婚損害賠償責任正是基于侵權(quán)人的實際損害。第四，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，這一規(guī)定與侵權(quán)責任的特征相符，而違約責任只包括物質(zhì)損害賠償。 [2]在配偶一方因過錯侵害另一方 的合法權(quán)益時，也就連帶侵犯了婚姻制度的社會功能，破壞了社會秩序，理應(yīng)受到社會的譴責和制裁，因此離婚損害賠償制度帶有侵權(quán)責任的色彩。 所謂合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規(guī)定 ： “ 本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 ” 從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體間圍繞著相關(guān)的財產(chǎn)問題約定所成。 有的學(xué)者主張離婚損害賠償責任相對于侵權(quán)責任，更似違約損害賠償。 筆者認為離婚損害與違約有著本質(zhì)的區(qū) 別： 第一，從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔的民事義務(wù)。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的?；橐龇ǖ谑邨l第二款規(guī)定： “ 夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的 3 處理權(quán) 。 ” 第二十四條第一款規(guī)定： “ 夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。雖然婚姻法允許婚姻當事人對夫妻財產(chǎn)進行約定，但是這并非是夫妻財產(chǎn)制的唯一的形式，法律還規(guī)定了法定財產(chǎn)制、個人財產(chǎn)制。在婚姻當事人對財產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實行 “ 約定優(yōu)先于法定 ” 原則?；橐鼍喗Y(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系中，人身關(guān)系的內(nèi) 容不能通過當事人協(xié)商進行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行約定。 第二，從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同?；诋斒氯藚f(xié)議時，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果，其還需要國家對該協(xié)議的審查以及國家對該協(xié)議的確認。而在合同關(guān)系中 ，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù) 。當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同 目的的等。法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利 。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除 。 第三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有 的忠實權(quán)或者妻所享有的忠實權(quán)，又違背了 “ 一夫一妻 ” 這一婚姻家庭法的基本原則。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了原權(quán)利被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。由于合同是圍繞著財產(chǎn)利益而達成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。 鑒于上述的分析，離婚損害賠償產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)為侵權(quán)責任 ，不是違約責任 。第二，離婚損害賠償?shù)恼埱笕诵铔]有過錯，如果受害人有過錯，則無權(quán)請求損害賠償。特殊 4 侵權(quán)行為，是指當事人基于與自己有關(guān)的行為、物件 、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責任條款或者民事特別法的規(guī)定所應(yīng)當承擔的民事責任。我國《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)行為包括國家機關(guān)及國家機關(guān)工作人員的職務(wù)侵權(quán)、 產(chǎn)品責任、高度危險作業(yè)致人損害、污染環(huán)境致人損害、地面施工致人損害、地上工作物致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害、無行為能力或限制行為能力人致人損害。 二、離婚損害賠償制度的意義 我國婚姻法雖然確立了離婚損害賠償制度，但學(xué)術(shù)界有關(guān)這一制度的合理性問題的爭議卻一直存在。有的學(xué)者還認為離婚損害賠償容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風的不良風氣，同時司法介入婚姻過錯的調(diào)查，取證困難，在實踐中會出現(xiàn)訴訟成本高，操作難等現(xiàn)象， [6]在些基礎(chǔ)上，持有該觀點的學(xué)者建議設(shè)立易于操作的離婚扶養(yǎng)等制度，并認為因重婚、家庭暴力等離婚損害賠償問題，侵權(quán)法也許能夠提供一種更為合理、更為適用的損害賠償制度。持該觀點的學(xué)者認為婚姻法 范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項法律制度，我國采結(jié)婚登記主義，婚姻這項契約必須嚴格依照婚姻法締結(jié)。 筆者認為，建立離婚損害制度是非常必要的。 婚姻當事人一方違反婚姻義務(wù)，侵害另一方合法權(quán)益，是否應(yīng)當追究過錯方的賠償責任，我國舊的婚姻法沒有明確規(guī)定?，F(xiàn)實中，因配偶一方的過錯導(dǎo)致的離婚案件呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。 （二）建立離婚損害賠償制度更加符合司法實踐的需要。根據(jù)該原則，在司法實踐中便會出現(xiàn)一些問題。而且，照顧無過錯方原則只會涉及到夫妻雙方共同財產(chǎn)。即使是采用共同財產(chǎn)制，也可能由于夫妻間共同財產(chǎn)少或一方故意隱藏財產(chǎn)，而使照顧無過錯方變成一紙空文?；谏鲜鲈?，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確立至關(guān)重要。 5 家庭是社會的細胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一。但人格上的平等并不意味著他們在家庭中經(jīng)濟上的完全平等。但是，在婚姻法中確立離婚損害賠償制 度，則可以消除無過錯方的離婚顧慮，切實保障其離婚自由權(quán)，一旦對方的重大過錯導(dǎo)致婚姻不能繼續(xù)時，他們能及早擺脫不幸的婚姻，重新尋求新的幸福。 在人們對包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然，社會風氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認識是必要的。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見自己過錯行為將產(chǎn)生的損害后果，以減 少這類過錯行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。確立離婚損害賠償制度是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。但是 01年以來的實踐卻發(fā)現(xiàn)該條款并沒有起到應(yīng)有的作用 —— 懲罰“第二者”、警告“第三者”、撫慰“第一者”，而且 在各個法院的判決中得到支持的很少。 [8 ] 北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心還專門就婚外情做過調(diào)查 ，