【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 于上述的分析，離婚損害賠償產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任 ，不是違約責(zé)任 。 離婚損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任，有其特殊性，主要表現(xiàn)在：第一，離婚損害賠償是嚴(yán)格責(zé)任，只要行為人具有法定的四種情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方就有權(quán)提出離婚損害賠 償。第二，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求人需沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，如果受害人有過(guò)錯(cuò)，則無(wú)權(quán)請(qǐng)求損害賠償。 [4] 筆者認(rèn)為，盡管存在著以上特殊性，但離婚損害賠償并不是一項(xiàng)獨(dú)立的制度。特殊 4 侵權(quán)行為，是指當(dāng)事人基于與自己有關(guān)的行為、物件 、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責(zé)任條款或者民事特別法的規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。特殊侵權(quán)行為特點(diǎn)之一是由法律直接規(guī)定，并且法律對(duì)特殊侵權(quán)行為的免責(zé)事由作出嚴(yán)格規(guī)定，此處的法律包括民法的特別規(guī)定和民事特別法的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)行為包括國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)侵權(quán)、 產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害、污染環(huán)境致人損害、地面施工致人損害、地上工作物致人損害、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害、無(wú)行為能力或限制行為能力人致人損害。因此離婚損害賠償不在法律規(guī)定范圍內(nèi)，它不是特殊侵權(quán)行為。 二、離婚損害賠償制度的意義 我國(guó)婚姻法雖然確立了離婚損害賠償制度，但學(xué)術(shù)界有關(guān)這一制度的合理性問(wèn)題的爭(zhēng)議卻一直存在。 有的學(xué)者主張廢除該制度，反對(duì)該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：該制度背離了無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時(shí)間延長(zhǎng)、擴(kuò)大當(dāng)事人之間的鴻溝、延緩當(dāng)事人走出陰影的負(fù)面作用，而且損害賠償制度違反婚姻的倫理本 質(zhì)，況且懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，而道德問(wèn)題不能用法律的手段來(lái)解決。有的學(xué)者還認(rèn)為離婚損害賠償容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，同時(shí)司法介入婚姻過(guò)錯(cuò)的調(diào)查，取證困難，在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)訴訟成本高，操作難等現(xiàn)象， [6]在些基礎(chǔ)上，持有該觀點(diǎn)的學(xué)者建議設(shè)立易于操作的離婚扶養(yǎng)等制度，并認(rèn)為因重婚、家庭暴力等離婚損害賠償問(wèn)題，侵權(quán)法也許能夠提供一種更為合理、更為適用的損害賠償制度。 [7] 盡管學(xué)術(shù)界存在否定離婚損害意義的觀點(diǎn)，但大部分學(xué)者仍認(rèn)為離婚損害制度的建立是非常必要的。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為婚姻法 范疇固然含有倫理因素，但是它更是一項(xiàng)法律制度，我國(guó)采結(jié)婚登記主義，婚姻這項(xiàng)契約必須嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會(huì)利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。 筆者認(rèn)為，建立離婚損害制度是非常必要的。 （一）建立離婚損害賠償制度有利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人的合法權(quán)益。 婚姻當(dāng)事人一方違反婚姻義務(wù)，侵害另一方合法權(quán)益，是否應(yīng)當(dāng)追究過(guò)錯(cuò)方的賠償責(zé)任，我國(guó)舊的婚姻法沒(méi)有明確規(guī)定。雖然最高人民法院的司法解釋中規(guī)定了分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方，但這種照顧從范圍上講僅局限于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，不能涉及過(guò)錯(cuò)方 的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因而該規(guī)定無(wú)論對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲罰還是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的保護(hù)均顯無(wú)力。現(xiàn)實(shí)中，因配偶一方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的離婚案件呈現(xiàn)不斷上升的趨勢(shì)。建立離婚損害賠償制度，可以使無(wú)過(guò)錯(cuò)方得到物質(zhì)上的補(bǔ)償、精神上的慰藉，有過(guò)錯(cuò)方受到經(jīng)濟(jì)上的制裁，從而切實(shí)維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益。 （二）建立離婚損害賠償制度更加符合司法實(shí)踐的需要。 在婚姻法修改前，由于我國(guó)原婚姻法沒(méi)有規(guī)定離婚損害賠償制度，依據(jù)有關(guān)司法解釋，在我國(guó)司法實(shí)踐中離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割采取照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則。根據(jù)該原則，在司法實(shí)踐中便會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題。如在離婚時(shí)，首先應(yīng)分清夫妻雙方誰(shuí) 有過(guò)錯(cuò)，這便使得財(cái)產(chǎn)分割成離婚訴訟的主要問(wèn)題。而且，照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方原則只會(huì)涉及到夫妻雙方共同財(cái)產(chǎn)。如果雙方實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制，該原則之規(guī)定便無(wú)實(shí)際意義。即使是采用共同財(cái)產(chǎn)制，也可能由于夫妻間共同財(cái)產(chǎn)少或一方故意隱藏財(cái)產(chǎn)，而使照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方變成一紙空文。并且從婚姻法的立法趨勢(shì)來(lái)看，夫妻間的財(cái)產(chǎn)的范圍有縮小的趨勢(shì)，在共同財(cái)產(chǎn)很少甚至沒(méi)有的情況下，該照顧原則根本無(wú)法適用，無(wú)法給予無(wú)過(guò)錯(cuò)的受害方以公平合理的保護(hù)，違法行為也不能得到及時(shí)的處理和制裁?；谏鲜鲈颍屗痉ㄓ蟹ū匾?，離婚損害賠償制度的確立至關(guān)重要。 （三）建立離婚損害賠償制度是實(shí)現(xiàn)離婚自由的保障。 5 家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會(huì)穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一。雖然，婚姻法中男女平等原則的貫徹有助于夫妻雙方實(shí)現(xiàn)人格上的平等。但人格上的平等并不意味著他們?cè)诩彝ブ薪?jīng)濟(jì)上的完全平等。在一些家庭中，經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)的夫妻一方，為了避免離婚后生活陷入困境，不得不忍受并維持并不稱心的婚姻，即使面對(duì)配偶的過(guò)錯(cuò)，甚至是嚴(yán)重侵害自己的權(quán)益的重大過(guò)錯(cuò)行為，也不敢毅然提出離婚訴求，擺脫不幸的婚姻，從而使得婚姻當(dāng)事人不能獨(dú)立自主地行使離婚自由的權(quán)利。但是，在婚姻法中確立離婚損害賠償制 度，則可以消除無(wú)過(guò)錯(cuò)方的離婚顧慮，切實(shí)保障其離婚自由權(quán)，一旦對(duì)方的重大過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致婚姻不能繼續(xù)時(shí)，他們能及早擺脫不幸的婚姻，重新尋求新的幸福。 （四）建立離婚損害賠償制度是公序良俗的需要。 在人們對(duì)包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然，社會(huì)風(fēng)氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來(lái)提高道德的認(rèn)識(shí)是必要的。讓過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)精神和物質(zhì)損害賠償責(zé)任，是婚姻法對(duì)其漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準(zhǔn)則的行為的譴責(zé)和懲戒。這種制裁不僅是對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲戒，而且對(duì)他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見(jiàn)自己過(guò)錯(cuò)行為將產(chǎn)生的損害后果，以減 少這類過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生，從而維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。社會(huì)主義精神文明要樹(shù)立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。確立離婚損害賠償制度是公序良俗的需要，是社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要。 三、 關(guān)于我國(guó)離婚損害賠償制度現(xiàn)狀及其完善 （一）離婚損害賠償制度有關(guān)法律條文與適用情況 我國(guó)《婚姻法》第四十六條所確立的離婚損害賠償制度為制裁破壞婚姻家庭的行為提供了法律依據(jù)，維護(hù)了婚姻家庭的穩(wěn)定，保護(hù)了公民的合法權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是 01年以來(lái)的實(shí)踐卻發(fā)現(xiàn)該條款并沒(méi)有起到應(yīng)有的作用 —— 懲罰“第二者”、警告“第三者”、撫慰“第一者”，而且 在各個(gè)法院的判決中得到支持的很少。 我國(guó)有學(xué)者專門(mén)針對(duì)其適用情況作過(guò)調(diào)查 ， 發(fā)現(xiàn) 其適用的效果不容樂(lè)觀，調(diào)查結(jié)果所顯示的總的情形是該制度的適用率不高 。 [8 ] 北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心還專門(mén)就婚外情做過(guò)調(diào)查 ， 結(jié)果顯示因婚外情導(dǎo)致離婚的占離婚案件總數(shù)的 %，但因婚外同居而判決損害賠償?shù)陌讣缀鯖](méi)有。 [9]上述調(diào)查結(jié)果在一定程度上說(shuō)明了我國(guó)離婚損害賠償制度存在著明顯的不足 。 （二）目前我國(guó)離婚損害賠償制度的不足 針對(duì)離婚損害賠償制度的上述適用狀況，筆者認(rèn)為主要原因是目前我國(guó)離婚損害賠償制度存在以下 幾方面缺陷 : 《婚姻法》第 46 條采用列舉式的立法模式 ， 規(guī)定了離婚損害賠償?shù)姆秶?:因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員等四種情形。而該法對(duì) 學(xué)者們普遍認(rèn)為的應(yīng)該納入的一些情形沒(méi)有規(guī)定，例如家庭暴力中未包含精神暴力和性暴力以及其他。 列舉性規(guī)定的突出弊端是難以窮盡所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p害的行為，又不能類推適用 ， 而現(xiàn)實(shí)生活中因夫妻一方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致離婚的情形是復(fù)雜的 ， 因此筆者認(rèn)為《婚姻法》第 46 條 適用范圍的過(guò)窄， 無(wú)過(guò)錯(cuò)方受到的物質(zhì)損害和精神損害得不到賠償 ， 對(duì)其保護(hù)很不力 ，離 婚損害賠償制度的功能被弱化。 2.“過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方”難以界定 婚姻法規(guī)定離婚損害賠償?shù)那疤崾沁^(guò)錯(cuò)，但對(duì)過(guò)錯(cuò)的內(nèi)涵未做具體規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)這一問(wèn)題理解存在著較大的爭(zhēng)議。目前法律界對(duì)婚姻法中所指的過(guò)錯(cuò)存在三種不同的認(rèn)識(shí)，即無(wú)過(guò)錯(cuò)是相對(duì)的，即只要沒(méi)有第四十六條規(guī)定的四