【正文】 首先是人類實踐理性的要求,因而其根本價值取向在于對社會需求的滿足。另一方面,作為一種制度文明,現(xiàn)代法律制度從其誕生的那一刻起,就已經(jīng)浸透人類的智慧,法律的成長史同時也是一部法律作為純粹知識體系的形成和傳播史。②法律在知識譜系上的二元性,決定了法律人的任務(wù)也必須是雙重的。后者決定了其在對法律制度進(jìn)行以實踐為標(biāo)準(zhǔn)的價值批判的同時,還必須注意對已有法律知識體系的梳理和整合,以實現(xiàn)法律作為純粹知識的傳播和繼承的要求。這個職業(yè)本身要求法官既要掌握充分的法律知識,能夠熟練的運(yùn)用法律的概念、原則和理論。在此意義上,法官成長的基礎(chǔ)是法律的知識理性。我以為,法治發(fā)達(dá)國家的法律實踐與法學(xué)教育實踐經(jīng)驗,可以歸結(jié)為一點:法官的培養(yǎng)從法學(xué)院開始,目標(biāo)在于養(yǎng)成預(yù)備法律人的法律雙重理性。 我們知道,在人類法律實踐活動中,由于歷史與傳統(tǒng)而形成了兩類不同風(fēng)格的法律理性,在實踐中它們也呈現(xiàn)著不同的外觀:一類是以歐洲大陸對羅馬法的普遍繼受、并在此基礎(chǔ)上所形成的大陸法系成文法理性,其以法學(xué)家階層理論架構(gòu)和學(xué)術(shù)主張為主,強(qiáng)調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬全性,認(rèn)為可在概念化原則支配下實施]繹推理機(jī)制。我以為,它們之間不存在孰優(yōu)孰劣的問題,不同品格的產(chǎn)生來自于其內(nèi)在邏輯性,均是與其背后的政治、經(jīng)濟(jì)和文化相適應(yīng)、保證法律有效和公正實施的理性機(jī)制。在英美法系中,法學(xué)理論不產(chǎn)生于主流哲學(xué)家或法學(xué)家,而產(chǎn)生于長期積累的司法實踐,是在實踐中不斷“試錯”而發(fā)展成的完善理性,[7]因此,許多法官本身就是偉大的法學(xué)家,他們兼具法學(xué)家與法律家的身份,這樣的法學(xué)理論對于司法實踐的作用不言而喻,預(yù)備法律人也是以司法實踐培訓(xùn)的方式理解法律理性。更進(jìn)一步,我們還發(fā)現(xiàn)兩大法系的法學(xué)教育模式與他們的法律理性形成模式直接相關(guān),與之相聯(lián)系的法官培訓(xùn)模式也是由此而決定的。③因為,他們堅信:“不論哪個時代,如果在法庭上和在教室里進(jìn)行的各種闡釋所產(chǎn)生的意見分歧太大,那么法律就會失去力量。 正如有學(xué)者所分析的:第一,我國的法官培訓(xùn)是指對在職法官的培訓(xùn),這一點與美國等普通法傳統(tǒng)的國家類似。第二,我國法學(xué)院的法律教育與德國等大陸法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)的大學(xué)法律教育相似,同屬職業(yè)指向不明確的普通法律教育。[9]這就表明:無論是我們的法學(xué)院教育還是法官培訓(xùn),都忽視了法律實踐理性對于法律人的意義。而在我們的法官隊伍中,大多數(shù)人并不是來自于法學(xué)院。正如肖楊院長在分析法官隊伍現(xiàn)狀時所指出的:“我們法官隊伍比較缺少職業(yè)傳統(tǒng)和職業(yè)氣質(zhì),其職業(yè)特點也處于模糊狀態(tài),不僅在法律意識、法律專業(yè)知識上難以形成共同語言,而且在職業(yè)倫理、職業(yè)操守方面也難以達(dá)成共識,內(nèi)部自律機(jī)制因而難以有效建立。不可否認(rèn),“法律業(yè)大”作為一種應(yīng)急式的教育模式,雖然對于中國法官隊伍建設(shè)乃至中國法治建設(shè)意義巨大,但它對于法官的法律知識理性培養(yǎng)存在的問題也同樣不容忽視。所以,“法律業(yè)大”的存在必然是階段性的。 如果我們所有的法官均來源于法學(xué)院,他們都具有良好的法律知識背景,即使法學(xué)院沒有法律實踐理性教育,他們中的一些優(yōu)秀分子在司法實踐中也會較快感悟法律的實踐理性并加以總結(jié)。但是,中國法官來源的大眾化,客觀上加劇了中國法律實踐理性形成的困難:法院既不能為預(yù)備法律人提供司法經(jīng)驗與技術(shù)資源,也不能為法學(xué)院提供立足于司法實踐的理論研究資源。 早在17世紀(jì)初,英國首席大法官愛德華詹姆斯一世說:“依朕意,法是以理性為基礎(chǔ)的,故爾朕及他人與法官具有同樣的理性。但是陛下并沒有研讀英格蘭領(lǐng)地的各種法規(guī)。對法的這種認(rèn)識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中才得以獲得的技術(shù)(art)。①學(xué)者們對法律的實踐理性提出了各種觀點。狹義的實踐理性側(cè)重于群體的實踐經(jīng)驗,認(rèn)為具有共同經(jīng)驗背景的群體,同時具有共同的或基本相同的價值觀和理解結(jié)構(gòu)。[13][17]法官培訓(xùn)實際上是對這種評價標(biāo)準(zhǔn)的灌輸或傳授,以實現(xiàn)對人的欲望、愿望和能力評價的共同性或普遍性。[15]而這兩者恰是法官職業(yè)化的核心或基礎(chǔ)。 1. 思維理性。人類的思維能力不僅促進(jìn)了自身發(fā)展,而且形成了社會分工,造就了不同行業(yè)。其中有一些行業(yè)經(jīng)過長期的實踐,不僅技術(shù)和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系統(tǒng)化的知識體系,這些知識不僅是一種理性,更是一種公共的或普遍的評價標(biāo)準(zhǔn)—— 一般的思維規(guī)則,正是由于一般思維規(guī)則的存在,一些行業(yè)才成為了職業(yè)。正如波斯納所言:“職業(yè)是這樣的一種工作,人們認(rèn)為它不僅要求訣竅、經(jīng)驗以及一般的‘聰明能干’,而且還要有一套專門化的但相對(有時則是高度)抽象的科學(xué)知識或其他認(rèn)為該領(lǐng)域內(nèi)某種智識結(jié)構(gòu)和體系的知識。木匠也不是一個職業(yè)?！盵16]法官是典型的法律人,其基于法官職業(yè)視角和傳統(tǒng)的法律思維我將其稱之為法官思維。[17]也正因為如此,法官思維必然不同于以探索法律一般規(guī)律為目的的法學(xué)家思維,也不同于以制定法律規(guī)范為目標(biāo)的立法者思維。律師、檢察官代理一方當(dāng)事人,其思維特點是攻擊、防御。而法官居中立地位,他要比較攻、防的理由作出判斷?！盵18]第三,法官思維涵蓋審判的整個過程。這些不同的存在是正常的,也是我們必須承認(rèn)的。因此,思維理性是一種群體性思維,是職業(yè)特性和職業(yè)傳統(tǒng)的決定因素,是不同的個體形成共同知識背景、共同職業(yè)語言和共同職業(yè)倫理的過程。 法官思維正是這樣一種群體性思維,是法官形成共同知識背景、共同職業(yè)語言和共同職業(yè)倫理的過程。因此,法官不僅是一個法律實務(wù)操作的技術(shù)高手,而且是一個善于解決疑難問題的智慧者。但卻能做到“同樣問題同樣對待”,維護(hù)法律的確定性,能夠通過個體化的思維作出正確的法律判斷和英明的裁判決策,保證法律實施的統(tǒng)一性。所以?！盵19]二是對法律規(guī)則的合理解釋和價值追問,這是一個將“形而上”的思考與“形而下”思考結(jié)合的過程。這是法官審判案件的基本思維過程。待這些思維活動完成后,法官還要通過書面形式將其思維過程以裁判文書的形式表達(dá)出來,形成最終的裁判結(jié)果。同時,也可以使法官在審判過程中少走或不走彎路,工作思路順暢,思維結(jié)論正確,維護(hù)司法的公正性和思維理性。“規(guī)則性、現(xiàn)實性、時代性、保守性和價值性,構(gòu)成法律的實質(zhì)理性的基本內(nèi)涵,成為法律理性的倫理品質(zhì)。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規(guī)則意識、現(xiàn)世主義、時代觀點、守成態(tài)度與世俗信仰,作為法律從業(yè)者對于法律理性的內(nèi)化,構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與實踐倫理。行為作為人的有意識活動,體現(xiàn)著行為人的意志和理性程度,法官思維指引下的行為,應(yīng)該是一種理性的行為。行為理性是思維理性的外化形式,也是法官具體的工作內(nèi)容,沒有行為理性,法律的實踐理性是不完整的。 行為理性是指法官在審判工作中對于法律方法和司法技術(shù)的運(yùn)用。如法律解釋,我們既可以從認(rèn)識論意義上說它是一種法律方法,也可以從實踐論意義上說它是一種司法技術(shù)。法律方法和司法技術(shù)對于法官的意義,人們似乎并不那么清楚,法律是普遍性規(guī)則,“有人認(rèn)為正是由于缺乏這種規(guī)定性和明確性而使法官能夠按自己的意愿隨心所欲地對有關(guān)條款妄加解釋。我們稱這種東西為‘反復(fù)出現(xiàn)的噩夢’?！盵21]審判活動不是賭博,可以僅憑拋一枚硬幣來決定法律的含義或案件的裁決。人們憑什么相信法官?法官獲得權(quán)威和尊重的前提在于他們具有法律理性,具有一般人所不具備的法律專業(yè)知識,掌握了解決法律問題的專門方法和技術(shù)。對專門的法律方法和司法技術(shù)的運(yùn)用,成為法官職業(yè)化的外在標(biāo)志——專職從事司法活動