【正文】 的，而那些與道德關(guān)系密切的法律原則自然應(yīng)當(dāng)排除在法律之外。今天我在這里并不會去論述有關(guān)法律與道德是否分離這一命題，因為這與本文的目的沒有太大關(guān)聯(lián)，筆者要闡述的是法律原則的產(chǎn)生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而這只是一種表象。在圍繞這個命題的論戰(zhàn)中，雙方都企圖通過論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀點，在我看來這種論點太過狹隘，并沒有真正面對法律與道德的本質(zhì)關(guān)系，特別是在論戰(zhàn)后期論戰(zhàn)雙方已經(jīng)不單是以法學(xué)理論為辯論的手段，更多的是運用邏輯學(xué)或者是單純的辯論手段來相互攻訐。“（1）人的脆弱性，‘人們既偶然地會進(jìn)行肉體攻擊，又一般地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個人都不可能強大到不需要合作而長時間的統(tǒng)治別人的地步；（3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對自私自利，也不可能毫不利己；（4）資源的有限性，所以需要確立產(chǎn)權(quán)，更需要有分工和交換的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（5）有限的理解力和意志力，每個人在服從規(guī)則時往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【7】因為人類肉體上的脆弱，因此人們渴望和平；因為人類個體之間力量差異不大，因此人們渴望平等；因為人類既有本能的丑惡又有理性的光輝，因此人們才能夠接受約束；因為人類所得到的資源是有限的，因此人們才能接受在享有權(quán)利的同時承擔(dān)義務(wù)；因為人類有限的理解力和意志力，因此人們需要受到規(guī)則的約束，但同時只能接受自己認(rèn)可的規(guī)則的約束。而這些規(guī)則在抽象到一定層次時，原則便產(chǎn)生，由于他們都是經(jīng)過了抽象之抽象而形成的東西，因此當(dāng)他們表述出來后自然會接近他們的“母親”——人性，正是由于這種同源的“近親關(guān)系”，所以他們會給人一種錯覺，這似乎是同一種東西。因此法律原則的存在實際上是自然規(guī)律作用于人類社會的結(jié)果。其次讓我們再從法律的內(nèi)在道德出發(fā)，法律的自身規(guī)律同樣也決定了法律原則存在的必然性與客觀性。富勒。Rex榮登王位，充滿改革創(chuàng)業(yè)之激情。他的改革首先是徹底廢除所有現(xiàn)存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；于是他退而求其次，充當(dāng)解決臣民糾紛的法官，但他的數(shù)百個判決毫無規(guī)律，結(jié)果帶來更大混亂；他不得不退避三舍，先學(xué)習(xí)歸納法和相關(guān)知識，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內(nèi)容只有官方才秘密知道，結(jié)果臣民們很不滿意，因為他們不知道審判所依據(jù)的規(guī)則為何；Rex由此得出生命中的一個教訓(xùn)：“以后見之明來裁決事務(wù)，要比試圖預(yù)見和控制未來容易得多” ，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由。他在消除法典規(guī)定的矛盾的同時，又規(guī)定了嚴(yán)酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監(jiān)禁。在怨聲載道之中，在自己的事業(yè)沒有完成的時候，心力憔悴的Rex突然去世。本文之所以花費大量篇幅來闡述君王REX的寓言是因為在寓言中我們完全可以不拘泥于漢語對于“道德”一詞的限定，比如我們可以把它理解為“原則”?？偠灾瑹o論是從法律的價值（外在道德）出發(fā)，還是從法律自身的規(guī)則（內(nèi)在道德）出發(fā)，法律原則的存在都是具有客觀性與必然性的，法律原則不僅僅是法律實現(xiàn)其目的所必須具備的，同樣也是法律自身規(guī)律所要求的。所以在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律原則不似法律規(guī)則那樣有具體的假定條件、行為模式及明確的法律后果，法律原則一般并不預(yù)設(shè)具體的假定條件和明確的法律后果，更不設(shè)定具體的可操作的行為模式，它只是對行為及裁判設(shè)定一些概括性的要求，為行為和裁判指示一個大概的方向，從而需要它的適用者在具體個案中依自身對于事物或者行為的價值判斷進(jìn)行法益衡量予以適用。因此，阿列克西正確地將原則稱之為“盡力實現(xiàn)之誡命”，“可以在不同程度上得到滿足?！? 原則在漢語詞典中的表述是從自然界和人類歷史中抽象出來的看待問題、處理問題的準(zhǔn)則，它們的表述往往非常的簡單并且極具概括性，因此從內(nèi)容上看，法律原則所規(guī)定的似乎是大而無物的概念性內(nèi)容，所以不存在實踐意義或者說很難運用到實踐當(dāng)中。其中最著名的便是“納粹告密案”，案件中，妻子因為有了外遇，而想謀害丈夫，因此利用當(dāng)時的法律“辱罵元首要被處死”這一規(guī)定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒臺后，這位妻子被起訴，她為自己辯解說她只是在遵守法律而已。但是這違反了公平正義這一法律基本的價值取向，因此，法庭依然判處告密的妻子有罪 。但是法院認(rèn)為：“在‘必須遵守合同約定’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘誠實信用’的原則，在‘不得傷害他人’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘保護個人權(quán)利’的原則。因此，法律包括了原則，違反了原則當(dāng)然是違反了法律?！边€有發(fā)生在近幾年的“中國瀘州遺贈案”針對受贈人身份系屬不正當(dāng)?shù)摹岸獭保ǖ谌撸╆P(guān)系，法院否定了其遺囑的效力，而判決由死者妻子法定繼承其遺產(chǎn)，這就是“公序良俗原則”在個案中的體現(xiàn)。這表明，法律原則的研究并非是法律學(xué)者們主觀想象，閉門造車的產(chǎn)物，而是具有重大實踐意義的理論方針。 （二）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的適用 1．法律原則適用的必要性 .無論法律原則多么好，但如果它并不是必要的，那么繼續(xù)研究它將會毫無價值。由于我國是實行成文法的國家，法律規(guī)則是具體的行為準(zhǔn)則，它由明確的假定條件，行為模式，以及法律后果組成。但是法律的制定歸根結(jié)底是立法者對社會運作規(guī)律的良性總結(jié)和預(yù)期規(guī)范，從大陸法系立法技術(shù)的視角觀察，所謂的法律規(guī)則實際上是立法者結(jié)合典型的社會生活關(guān)系類型對法律原則進(jìn)行具體化、類型化以后形成的產(chǎn)物。法律規(guī)則的滯后性往往會在很多新時期或很多新生事物上出現(xiàn)，這種滯后性往往在社會轉(zhuǎn)型期或者高速發(fā)展的階段表現(xiàn)的尤為明顯。2．法律原則適用的特點要了解一樣?xùn)|西，把握它的特點無疑是最好的方法，接下來讓我們看看與法律規(guī)則相比，法律原則在適用上有哪些特點。相反，它們有一定的分量或者效力范圍，在復(fù)雜的案件中，法官可以對它們進(jìn)行權(quán)衡?！薄?】不同于規(guī)則有明確的假定條件、適用范圍，原則的界限始終無法自始確定，因此原則的適用也極為廣泛，可以說貫穿與司法實踐的各個角落，所以其彼此之間特別容易發(fā)生沖突，因此法官在個案中必須一再面對確定原則適用范圍的問題。因此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各法益的重要性，來從事法益衡量。由于缺乏一種由法益或法價值所構(gòu)成的確定的階層秩序，我們無法如讀圖表一般讀出結(jié)論，因此，法益衡量并非如數(shù)學(xué)計算一樣，可得測量，而總是一種取決于當(dāng)下情況的評價行為。當(dāng)所積案例越多，建立的類型越細(xì)密完備，則法益衡量的評價結(jié)果確定性越大，法律適用越安定和公平。而當(dāng)這種法益衡量的結(jié)果使得最終適用的法律原則與具體規(guī)則相沖突時，原則還有可能沖