【正文】 指出當(dāng)年嚴(yán)復(fù)在翻譯《法意》（今譯作《論法的精神》）之際，就已經(jīng)指出“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異義”；“西文所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典”，嚴(yán)復(fù)還特意告誡中國(guó)學(xué)者要“審之”。當(dāng)然，這里的原因可能有能力上（例如不通西文）的，也可能有便利與否（確實(shí)，某些差異在某些時(shí)候在某些方面可能是不重要的）的原因。例如，如果從上面所引用的嚴(yán)復(fù)的話來(lái)看，嚴(yán)復(fù)似乎私心認(rèn)為西文之“法”更類(lèi)乎于中國(guó)的“禮”。但是，嚴(yán)復(fù)這位自稱(chēng)“一名之立，旬月踟躕”23的翻譯家，就選擇了“法”而拒絕了“禮”。但這并不是唯一的理由，甚至不是一個(gè)重要的原因；因?yàn)?，?yán)復(fù)在翻譯西學(xué)時(shí)，曾不惜勞力運(yùn)用了許多幾乎被人遺忘了的古詞，24以求翻譯之“信達(dá)雅”。因此，更為重要的原因可能是嚴(yán)復(fù)所面臨的時(shí)代是一個(gè)已不得不進(jìn)行變革的時(shí)代，在這個(gè)年代里可以提“變法”（因?yàn)橹袊?guó)古代畢竟還曾有此一說(shuō)），卻無(wú)法提變“禮”（康梁當(dāng)年也只敢托古改“制”或“變法維新”）。第三，我揣測(cè)，可能是嚴(yán)復(fù)寄希望于清代中央政府推行變革；因?yàn)榉ㄔ谥袊?guó)傳統(tǒng)中如前引文所示通常是同官府相聯(lián)系的，是官府制定頒布的命令?！　‘?dāng)然，這里的時(shí)代印記和先期熱情又并不僅僅是中國(guó)有變法的傳統(tǒng)或當(dāng)時(shí)的思想家有變法或法律移植之意欲。當(dāng)時(shí)的諸多思想家面對(duì)現(xiàn)實(shí)，一方面不能不承認(rèn)西方的技藝制度的先進(jìn)，但另一方面又總是有魯迅先生曾入木三分地刻劃過(guò)的“我們先前也富過(guò)”的阿Q心理，總是試圖從古代尋找某種與現(xiàn)代西方的制度技術(shù)有某些相似之處的東西。25辜鴻銘搜尋中國(guó)古籍以比附演繹現(xiàn)代西方的光電聲化是自然科學(xué)上的例子；而在社會(huì)人文學(xué)科中，這種做法不僅更為普遍，甚至更為容易。在這里，幾乎是注定，蔡樞衡的那種故事將被遺忘、被忽略。在這里起重要作用甚或是決定作用的已經(jīng)不是而且也不可能是純粹的知識(shí)本身，而只是?？滤f(shuō)的那種追求知識(shí)的意志，征服知識(shí)的意志，是博爾赫斯所說(shuō)的那種“先期熱情”和“神秘忠誠(chéng)”。在他們看來(lái)，也許我們的法學(xué)是比西方落后，但是既然在知識(shí)根源上具有一致性，那么就有可比較性；更重要的是，我們也就有可能借助西方現(xiàn)有的法學(xué)研究成果來(lái)解決中國(guó)的問(wèn)題。而如果兩者無(wú)法相比，一切深藏心底的文化認(rèn)同以及“奮起直追”的可能性都可能受到重創(chuàng)。天演論的影響，因此，并不在于其它是一種科學(xué)，而在于它提供了一個(gè)新的關(guān)于世界變化之可能的總體畫(huà)圖。進(jìn)而，我們才能理解為什么中國(guó)近代的法理學(xué)學(xué)者要努力論證中西法的一致性和共同性。在這里，一種最深厚、強(qiáng)烈的“民族”主義反倒是以一種最強(qiáng)烈的普適主義而展現(xiàn)的，一種表層的自豪感反映的是一種深層的不自信甚或是自卑感。知識(shí)話語(yǔ)的確立并不僅僅涉及知識(shí)的重新布局，而且勢(shì)必涉及社會(huì)利益格局的某種程度的改變，涉及到利益的社會(huì)再分配。當(dāng)然，還是必須強(qiáng)調(diào)，這里強(qiáng)調(diào)的是一種“可能”，而不是重構(gòu)歷史。1898年，第一所公立大學(xué)“京師大學(xué)堂”（即后來(lái)的北京大學(xué)）建立，四年后，當(dāng)大學(xué)堂正式開(kāi)張時(shí)，法學(xué)就作為政治科的一目就列入當(dāng)時(shí)所列八科之一，1905年，政治科改為法政科并成為率先設(shè)置的四科（其他為文學(xué)、格致[相當(dāng)于今天的自然科學(xué)]、工科）之一。然而，僅僅一個(gè)變法興學(xué)的法令并不能改變傳統(tǒng)律學(xué)的學(xué)科地位。要使法科真正得以確立并為人們所接受，不僅要使之僅僅進(jìn)入大學(xué)，更重要的是要使這一學(xué)科獲得正當(dāng)化。法字的解釋以及由此而成為可能的對(duì)傳統(tǒng)的中國(guó)律學(xué)的重構(gòu)，因此，就不僅顯示了法學(xué)悠遠(yuǎn)的國(guó)學(xué)淵源，同時(shí)又與西學(xué)相通暗合；這種雙重的合法性將大大有利于法學(xué)作為一種“專(zhuān)學(xué)”的存在和確立。這也許是為什么盡管法學(xué)――就其知識(shí)的性質(zhì)來(lái)看――更多是實(shí)踐的、職業(yè)性的，而在現(xiàn)代中國(guó)卻一直被當(dāng)作一種學(xué)術(shù)來(lái)傳授，無(wú)論法學(xué)界內(nèi)外人士似乎都強(qiáng)調(diào)它具有或應(yīng)當(dāng)具有學(xué)術(shù)品位而不是它的職業(yè)教育特征。當(dāng)然，我并不是說(shuō)，近代的法學(xué)家當(dāng)時(shí)一定有這樣一種清醒的意識(shí)，有這樣一種“陰謀”，有這樣一種理性設(shè)計(jì)?！　　胺ā弊值慕忉屵€不僅僅與一些試圖確立法學(xué)之學(xué)科地位的最早的法學(xué)家的利益相聯(lián)系，與之相聯(lián)系的還有一大批因社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型而受到觸動(dòng)的清王朝官吏以及準(zhǔn)備入仕的新舊知識(shí)分子。事實(shí)上，從20世紀(jì)初開(kāi)始，盡管中國(guó)受過(guò)現(xiàn)代法學(xué)教育的教員數(shù)量很少，但當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)教育之普遍，與其他學(xué)科相比，竟令人吃驚。29并且，大量的法律教育是對(duì)“已仕”官吏進(jìn)行的成人教育，“期收速效”；或者是為了方便那些因廢除科舉后在其他學(xué)科上難于成就的舉貢生員求學(xué)就業(yè)。正是由于這種巨大的社會(huì)利益集團(tuán)的需求，“法”的解釋就有了一種巨大的、具有諷刺意味的“融匯中西古今”的作用。它已不再是社會(huì)轉(zhuǎn)型期中某些知識(shí)分子的一種情感的需求，而且也是這一時(shí)期社會(huì)中人們權(quán)力和利益再分配的需求。以致于，當(dāng)歷史蛻出之后，這一曾經(jīng)起過(guò)轉(zhuǎn)換作用的殼仍然被保留下來(lái)，令人奇怪地、突兀地暴露在今天的《法理學(xué)》的教科書(shū)中，現(xiàn)出某種不協(xié)調(diào)。所有這些比喻都僅僅強(qiáng)調(diào)了一個(gè)方面，盡管重要，但不是全部的方面。用文革中的流行語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，“家庭出身并不決定一切，每個(gè)人前途是自己決定的”。從這條路上將走出去新的道路，將產(chǎn)生新的知識(shí)體系?！　∪缜八f(shuō)，在對(duì)共同性或相通性的求知意志指導(dǎo)下，盡管以承認(rèn)中國(guó)法不如西方法、中國(guó)法學(xué)不如西方法學(xué)為前提，但是在邏輯上已經(jīng)要求且勢(shì)必要求中國(guó)也有一套有關(guān)法和法學(xué)的知識(shí)體系。事實(shí)上，在過(guò)去的一個(gè)世紀(jì)中，這類(lèi)著作已經(jīng)出版了相當(dāng)不少?？傊驮谶@樣一種求真意志的引導(dǎo)下，在一個(gè)虛構(gòu)的現(xiàn)代西方法律的知識(shí)體系的對(duì)照和參照下，一個(gè)新的關(guān)于中國(guó)古代的法學(xué)知識(shí)體制發(fā)生了。甚至，我們還正在用這種知識(shí)體制來(lái)構(gòu)建其他國(guó)家和地區(qū)的關(guān)于法律的知識(shí)體制；并且，這種知識(shí)也開(kāi)始借助各種渠道逐漸向外出口。31當(dāng)中國(guó)近代以來(lái)法學(xué)家在重新構(gòu)建了這一套套中國(guó)的“法”史之際，中國(guó)古代社會(huì)秩序在這些書(shū)中已經(jīng)“逐漸死去”――書(shū)中展現(xiàn)的是一個(gè)100年前甚或是50年前的中國(guó)法律史家都已無(wú)法辨認(rèn)的中國(guó)古代社會(huì)的“法”；32當(dāng)然，許慎的這個(gè)關(guān)于“法”的故事也許除外，但它如今已早已是孤伶伶地站在那里，一片惘然，過(guò)往的學(xué)人已幾乎遺忘了它當(dāng)年也曾有過(guò)的青春華年，以及它繁衍出來(lái)的、已遍及大地的后裔，包括我們自己。而“法”這個(gè)古漢字在這里扮演的是一個(gè)核心的角色。它不僅起到了一個(gè)近乎是paradigm的整合、確立學(xué)科知識(shí)的作用，而且它又是一條曲徑交叉的小路。當(dāng)然，它也創(chuàng)造了無(wú)數(shù)的養(yǎng)家糊口的飯碗?！　?997年11月24日夜初稿，　　1997年12月1日二稿于北大蔚秀園　　《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由　　1994年12月和1995年2月，北京市海淀區(qū)人民法院和北京市中級(jí)人民法院分別對(duì)賈桂花訴青年電影制片廠的侵犯肖像權(quán)案（此后稱(chēng)賈案）、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽(yù)權(quán)案（此后稱(chēng)邱案）作出了初審和二審判決。其意義之重要不僅在于近年來(lái)呈上升趨勢(shì)不斷發(fā)生新聞?shì)浾摗⑽膶W(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)的某單位或個(gè)人“侵犯”公民、法人的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)的案件糾紛，1因此這兩個(gè)案件具有指導(dǎo)意義；而且它們涉及到中國(guó)當(dāng)代社會(huì)的權(quán)利的總體配置和其他一些理論和實(shí)踐的問(wèn)題。這不僅是對(duì)我國(guó)的法學(xué)研究的理論挑戰(zhàn)，而且這一努力有可能對(duì)中國(guó)的法制實(shí)踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。選擇賈案是因?yàn)檫@是一個(gè)“難辦的案件”（hardcase），而西諺有所謂“難辦的案件〖容易〗引出壞法律”（hardcasesmakebadlaw）之說(shuō)。因此，就社會(huì)情緒來(lái)說(shuō)，容易傾向于賈氏；然而一審判決卻對(duì)賈氏不利。選擇邱氏鼠藥案，則因?yàn)檫@一案件所涉及的是科學(xué)技術(shù)界，而不是一般的新聞、文藝、出版界，因此使本文所討論的問(wèn)題得以延伸，具有更為普遍的意義；此外，這一案件的二審判決體現(xiàn)了一種我認(rèn)為對(duì)今后司法審理這類(lèi)案件具有指導(dǎo)意義的原則，值得在理論上加以分析闡述并推廣；最后，圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最后結(jié)果（邱氏鼠藥被禁）比任何其他案件都更現(xiàn)實(shí)、更直接、也更充分地例證了保護(hù)言論自由不只是抽象的公民權(quán)利保護(hù)，而且對(duì)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)會(huì)產(chǎn)生直接的積極后果?！　　肚锞沾蚬偎尽窋z制組在陜西寶雞進(jìn)行紀(jì)實(shí)性攝影時(shí)，攝下了一位在場(chǎng)賣(mài)棉花糖的公民賈桂花的形象。影片公映后，賈氏形象公之于眾大約四秒鐘左右（但并不能明顯看出患天花的痕跡）。為此，賈氏經(jīng)律師代理在北京市海淀區(qū)人民法院向《秋菊打官司》劇組所屬的北京電影學(xué)院青年電影制片廠提出訴訟，認(rèn)為《秋菊》劇組以盈利為目的（因電影是商業(yè)發(fā)行的）侵犯了她的肖像權(quán)，要求影片攝制者向其公開(kāi)賠禮道歉，剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭，同時(shí)賠償賈氏精神損失費(fèi)人民幣8000元。賈氏不服，目前此案已上訴北京市中級(jí)人民法院。在此案初審判決的同一天，中央電視臺(tái)《焦點(diǎn)訪談》就采訪報(bào)道了這一事件。盡管該采訪報(bào)道是相當(dāng)平允的，但主持人敬一丹在結(jié)語(yǔ)中評(píng)論說(shuō)，此案的決定表明“個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)利益”。4在私下論及此案時(shí)，許多人，包括一些法學(xué)界的同人，都傾向于認(rèn)為《秋菊》劇組事實(shí)上給賈氏造成了傷害，因此，應(yīng)當(dāng)給予賈氏賠償?！　∨c此案相聯(lián)系，近年還發(fā)生了多起有轟動(dòng)效應(yīng)的侵犯名譽(yù)權(quán)案。邱滿囤是河北省的一位公民，聲稱(chēng)發(fā)明了一種誘殺老鼠的特效藥，在這一技術(shù)的基礎(chǔ)上，邱氏創(chuàng)建了一個(gè)頗有名氣的老鼠藥工廠。邱氏因此對(duì)這五位科學(xué)家提出訴訟，認(rèn)為科學(xué)家的批評(píng)違背了真實(shí)，侵犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的名譽(yù)權(quán)。據(jù)稱(chēng)經(jīng)6次實(shí)驗(yàn)檢驗(yàn)，結(jié)論是一半對(duì)一半；在沒(méi)有結(jié)論性實(shí)驗(yàn)報(bào)告的情況下，一審法院判決邱氏勝訴。二審判定科學(xué)家的批評(píng)沒(méi)有侵犯邱氏的名譽(yù)權(quán)，但對(duì)邱氏鼠藥中究竟是否含有違禁物質(zhì)未作判決?？茖W(xué)界人士一般認(rèn)為，這五位科學(xué)家的言論沒(méi)有侵犯邱氏的名譽(yù)權(quán)。7在習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為根據(jù)”的我國(guó)法學(xué)界，一些學(xué)者和律師在私下曾認(rèn)為，此案的關(guān)鍵問(wèn)題是邱氏鼠藥究竟有沒(méi)有違禁物質(zhì)，因此重要的是查清這一事實(shí)；無(wú)論什么人，包括科學(xué)家，都必須對(duì)他的言論的真實(shí)可靠負(fù)責(zé)。但如果僅僅按照原告律師的請(qǐng)求來(lái)界定案件的核心法律問(wèn)題，并進(jìn)行審理，我認(rèn)為，那么無(wú)論其最后的判決結(jié)果如何，都將失去其重要性，并且都將不利于被告一方。這是因?yàn)?，案件界定、審理的?wèn)題未能有效地回答正在發(fā)生的或即將發(fā)生的諸如此類(lèi)的案件中體現(xiàn)出來(lái)的當(dāng)代中國(guó)社會(huì)中的權(quán)利配置問(wèn)題。這些問(wèn)題只是對(duì)當(dāng)事人本人才是重要的。上面提到的電影界說(shuō)如果賈氏勝訴“以后無(wú)法拍電影了”，以及在邱案發(fā)生之后許多著名科學(xué)家紛紛出面為五位科學(xué)家呼吁，9就是一個(gè)明證。10那么他們要求的是什么呢？　　我認(rèn)為他們所關(guān)心的實(shí)際上是一種廣義上的言論自由權(quán)或表現(xiàn)自由權(quán)。而在邱案中問(wèn)題是，當(dāng)科學(xué)家行使憲法賦予的科學(xué)討論自由權(quán)和公民的言論自由權(quán)時(shí)，盡管他無(wú)惡意傷害他人名譽(yù)權(quán)以及相伴的財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，但有或者沒(méi)有過(guò)錯(cuò)地上造成了事實(shí)上的傷害，科學(xué)家是否應(yīng)當(dāng)對(duì)這種傷害承擔(dān)責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)暮捅匾南拗?。我個(gè)人認(rèn)為，這才是這兩個(gè)案件中提出的更為根本性的憲法性問(wèn)題；也許應(yīng)當(dāng)首先解決這些問(wèn)題之后，然后才能對(duì)這兩案的具體訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理?！　‘?dāng)我提出這樣一個(gè)憲法性的法律問(wèn)題時(shí)，人們也許很快就會(huì)意識(shí)到問(wèn)題的重要性，并根據(jù)各自的偏好而得出一些判斷。12而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自由”從來(lái)不是、在任何國(guó)家也不是絕對(duì)的；并且憲法第38條也有規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。因此法學(xué)家也許無(wú)法僅僅以法律效力的等級(jí)性等法理原則來(lái)支持這種或那種觀點(diǎn)；而必須深入分析這種權(quán)利的沖突?？扑乖诜治觥肮Α保╪uisance）及諸如此類(lèi)的侵權(quán)案件時(shí)指出，傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對(duì)其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無(wú)疑問(wèn)的做法實(shí)際上“掩蓋了不得不作出的選擇的實(shí)質(zhì)。我們正在分析的問(wèn)題具有相互性，即避免對(duì)乙的損害將會(huì)使甲遭受損害，必須決定的真正問(wèn)題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”14在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：表面看來(lái)，是被告的行為侵犯了原告的權(quán)利；但如果換一個(gè)角度，并且不預(yù)先假定哪一方的權(quán)利更為重要，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請(qǐng)求，就侵犯了或要求限制被告的權(quán)利。這就是權(quán)利的相互性。15傳統(tǒng)的法學(xué)理論一般認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的；嚴(yán)格依法界定并保護(hù)一個(gè)人的合法權(quán)利時(shí)，實(shí)際上也就是界定了和保護(hù)了他人的權(quán)利。即使作了這樣的界定，也只能在字面上保持權(quán)利的互不侵犯，它沒(méi)有而且不可能改變權(quán)利的相互性?？扑顾f(shuō)的公害和污染的現(xiàn)象是這樣的；而我們?nèi)粘Ｉ钜步?jīng)常遇到這種情況。又比如，從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受?chē)?yán)重感情傷害的“權(quán)利”，但有多少子女在行使其婚姻自主權(quán)時(shí)使其父母痛心疾首、要死要活？隨著社會(huì)生活的發(fā)展，人們的交往日益頻繁，這種權(quán)利的相碰撞的可能性日益增加，我們事實(shí)上總是處在一種權(quán)利相互性的境地。對(duì)法律活動(dòng)來(lái)說(shuō)，也許重要的不是承認(rèn)權(quán)利，而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。三、權(quán)利的通約和權(quán)利的配置　　如果承認(rèn)權(quán)利的相互性，我們應(yīng)當(dāng)如何判斷保護(hù)何種權(quán)利，保護(hù)誰(shuí)的權(quán)利呢？傳統(tǒng)的法學(xué)理論對(duì)此沒(méi)有給予論理充分的回答，甚至沒(méi)有給予提示。16　　科斯認(rèn)為，在出現(xiàn)權(quán)利相互性的時(shí)候，如果交易成本為零，無(wú)論初始權(quán)利配置給誰(shuí)，最終的結(jié)果都將是一樣的：產(chǎn)值最大化，或避免最大的傷害。17因此科斯主張，在權(quán)利沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式來(lái)配置權(quán)利，或者反過(guò)來(lái)說(shuō)，這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出最大化?！　∮腥藭?huì)指出，科斯講的是產(chǎn)權(quán)的配置，而我們?cè)诖擞懻摰氖侨松頇?quán)和自由權(quán)。　　我承認(rèn)，在一般的傳統(tǒng)的法學(xué)理論上，這兩種權(quán)利也許是不可通約的，因此無(wú)法談配置和選擇問(wèn)題。不僅科斯本人就曾在一篇文章中談到他不相信商品市場(chǎng)與思想市場(chǎng)之間的區(qū)分是有根據(jù)的，不認(rèn)為這兩個(gè)市場(chǎng)之間有根本的差異；19而且事實(shí)上，只要我們稍稍從法學(xué)家的規(guī)范性（oughttobe）立場(chǎng)偏離，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在日常生活中，人們經(jīng)常將一些權(quán)利轉(zhuǎn)化為另一種權(quán)利，并加以比較和交換。日前發(fā)生的幾起肖像權(quán)訴訟中，造成爭(zhēng)議的常常是侵權(quán)人未給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就使用了他人肖像，而一旦給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償之后，這一爭(zhēng)議就消失了。也正是在這個(gè)意義上，自古以來(lái)就有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)損害賠償實(shí)際上可以說(shuō)是一種事后的、“非自愿進(jìn)行的”交易或權(quán)利轉(zhuǎn)讓。如果認(rèn)可這一點(diǎn)，那么權(quán)利配置不僅是可能的，甚至是必要的；而且，這也必然得出言論自由也不總是絕對(duì)的，在一定條件下，言論者必須對(duì)由自己的言論所造成的后果負(fù)責(zé)。四、制度和權(quán)利配置方式　　社會(huì)權(quán)利的配置有兩種基本的方式，一種是制度化的方式或規(guī)則的方式。這種權(quán)利配置以憲法或成文法的規(guī)則形式將權(quán)利規(guī)定下來(lái)，或通過(guò)司法而確立為原則，并通過(guò)法學(xué)家的理論闡述來(lái)限定和解釋。22　　另一種“權(quán)利配置方式”則衡平的方式，或個(gè)案的方式；23法官針對(duì)每個(gè)案件的具體情況作出合乎情理的處理，可能有或沒(méi)有一般的規(guī)則。由于