【正文】 ......................... 7 3. 2 法律原則局限性的解決之道 .................................... 7 結(jié)語 ： ........................................................................................................................... 9 參考文獻（ Reference） ........................................................................................... 10 致謝 ............................................................................................................................. 11 第一章 0 第一章、法律原則客觀存在于法律中 （一） 各學派有關(guān)法律原則的觀點 “從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必 然關(guān)系。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。在這個層面上來說，萬物有其法并不是偏頗之見。而這種法律中的法律，用現(xiàn)代法學語言來說就是我們熟知的：法律原則。 關(guān)于法律原則是否存在，不同的法學流派有著完全不同的觀點。按照可以被認為是基本的或者第一性的那類規(guī)則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。在這三者中承認規(guī)則最為重要，它的意義 在于檢驗其他規(guī)則是否屬于某一法律體系的標準 1。因為在物質(zhì)世界當中任何物質(zhì)都不可能處于完全獨立的狀態(tài)，因此當其產(chǎn)生變化時總會引起其他物質(zhì)的變化，所謂沒有無因之果，也沒有無果之因，第二性規(guī)則就是涉及這種因果聯(lián)系的規(guī)則?？偟膩碚f，實證主義法律認為法律只有規(guī)則，并不存在所謂法律中的法 律這種東西。 在哈特提出法律是由規(guī)則構(gòu)成的論斷后，以德沃金為主的自然法學派擁護者們立刻對這一論斷作出了批判 ，他們認為 ： “ 一套有效的法律規(guī)則窮盡了 ‘ 法律 ’ ， 因此當這樣的規(guī)則無法明確涵蓋某個案件， 該 案件就無法通過 ?適用法律 ?來解決了，必有某些法官 ‘ 發(fā)揮自由裁量權(quán) ’ 而這些發(fā)揮自由裁量權(quán)的法官必然要按照某種不屬于法律規(guī)則中的東西來對案件進行裁判 ” ， 【 3】而這種不屬于法律規(guī)則的東西，就是所謂的法律原則。 ” “ 法治是服從規(guī)則治理的事業(yè) ” 【 4】因此它必須遵守自身的內(nèi)在道德，或者說必須符合 一定 的程序，因為只有法本身是正當?shù)?，那么根?jù)它做出的行為才可能是正當?shù)?。這種正當性 要求顯然已經(jīng)超越了哈特所提出的 第二性 規(guī)則的范疇。 此外，德國學者 ，他不僅對德沃金的理論進行了深入的分析，檢討和修正。這表明規(guī)則與原則的區(qū)分并非是法學研究者的無病呻吟和閉門造車，對法律實踐也能夠做出一定的貢獻。這種規(guī)則中的規(guī)則，就是法律原則。并不包含其在與德沃金等學者論戰(zhàn)后所改變的觀點。 （二） 法律原則的客觀性與必然性 無論是法律的正當性，還是蘊涵于法律中人類追求美好事物的天性，歸根結(jié)底其實是來源人類社會意識中的良知或者說人性中光輝的一面 3。這種大眾意識的認可必然是符合 這種大眾意識中人性光輝的一面。 筆者認為法律原則是客觀存在的，它是法律發(fā)展的必然產(chǎn)物。 任何物質(zhì)世界存在的東西都有其自身存在的作用和價值 5，所謂沒有無價值的東西，只有我們尚未發(fā)現(xiàn)其價值的東西。由此不難看出，法律無論其在實踐中所追求的東西有多么細化，但是總的來說，法律應(yīng)當是一種正面的東西，它追求正義，維護公平，保障自由，保護權(quán)利，無論哪種學派的觀點都不會否認也不能否認這些。然而實證主義法學卻堅決反對自然法學所提出的這些法律原則，實證主義法學認為這種所謂的法律原則實際上是一種道德原則，它們與法律無關(guān)，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應(yīng)當管轄 的東西因為“法律是什么是一回事，而法律的好壞又是另外一回事”。簡而言之就是所謂的法律原則其實是道德原則，它與法律并沒有必然的關(guān)系，因此所謂的法律原則只不過是一些法學家根據(jù)自身的道德準則所臆想出來的東西罷了。在筆者看來法學史上有關(guān)于道德與法律的關(guān)系的命題實際上只有一個，即法律與道德是否分離。在筆者看來法律與道德其實是一種并列的關(guān)系，他們之所以會有相似之處，那是因為他們有一個共同的“母親” —— 人性。由此可以看出，無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則它們的產(chǎn)生都是由于自然賦予人類的天性所決定的，它們就好像是一對孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨立的兩個個體。法律的產(chǎn)生或許有一部分是因為惡，但它產(chǎn)生的根本點卻是人類對善的渴望。 5 本文中價值皆為哲學范疇的價值。因此無論是法律原則也好，還是道德原則也罷，他們其實都是由自然賦予人類的天性所決定的，而并非是誰決定誰的關(guān)系。它的存在是客觀的，也是必然的。 談到的內(nèi)在道德，或者說法律的內(nèi)在規(guī)律，我們不得不想到西方著名法學家朗在《法律的道德性》的第二章中，富勒設(shè)想了一個君 王 Rex 的寓言（ allegory）。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當“偉大的立法者”（ great lawgiver）。可是臣民需要的是事先公開的規(guī)則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開新法典的內(nèi)容，可惜臣民發(fā)現(xiàn)法典用語含混，根本無法把握其意思；等他找來專家厘清法典中的語言混亂后，臣民又抱怨其中規(guī)定充滿內(nèi)在矛盾； Rex 不得不繼續(xù)讓步，但他覺得自己尊嚴受損，所以決定反戈一擊。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結(jié)果法典根本無法施行；此外， Rex 對法律反復無常的修改還讓臣民再也沒有穩(wěn)定生活下去的信心，所以自此以后， Rex 再也沒有改動法律，但臣民發(fā)現(xiàn)了一個更嚴重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規(guī)定毫不一致，還不如不要那個法律。 富勒借助 Rex 的寓言闡明了這位充滿想象的君王黯然失敗的八個主要因素，從而強調(diào)和論述一個法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法 治成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動和法律的一致性。因為君王 REX 與其說是因為沒有遵守法律道德的約束而導致失敗，不如說是因為君王 REX 沒有遵守法律的自身的規(guī)則即法律原則而導致的失敗。 第二章 3 第二章、法律原則的效力與適用 （一） 從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的效力 在德沃金看來規(guī)則是以“全有或全無”的方式適用，原則存在著“分量”，可以既此又彼的方式適用。 如果說法律規(guī)則的效 力 是立法者賦予的， 那么法律原則的效力則是 使用者 給予的?！比欢?，如果不想讓使用者的價值判斷、法益衡量墜入“法感情”，成為使用者個人的恣意擅斷，就必須為法律原則的適用提供一套符合事實的、他人可以理解的、便于事后審查的方法，以保證法律原則之適用仍為法律適用之品格 ，而不是使用者操縱法律之工具。 但事實卻并非如此，例如 當?shù)诙问澜绱髴?zhàn)結(jié)束后， 德國和日本戰(zhàn)犯在被起訴時 ，出現(xiàn)了一些被告人以執(zhí)行國家法律或元首命令為軍人的天職，從而不構(gòu)成犯罪為理由為自己辯護。 這種辯護在當時盛行實證主義法學的德國理論上是成立的 ，因為“法律是什么是一回事，而法律的好壞又是另外一回事”。不止如此，在上個世紀 美國所發(fā)生的著名的里格斯訴帕爾 墨 一案中 ， 遺囑繼承人帕爾 墨 在殺害 了被繼承 人（自己的祖父） ，但是 如果按照紐約州《遺囑法》的一般規(guī)定，似乎即使繼承人殺 害了 被繼承 人，除了承擔相關(guān)刑事責任之外， 仍然享有繼承權(quán) 。同樣，繼承遺產(chǎn)的條文也依賴 ?不得有過錯 ?的原則。 ”此案 法院最終判決 帕爾 墨 被剝奪繼承權(quán) ，并因此得出了一 條繼承法法規(guī) ： “繼承人和受遺贈人不得傷害被繼承人及其近親屬，否則將被剝奪繼承權(quán)。以上案例分別發(fā)生在大陸法系國家，英美法系國家，資本主義國家以及社會主義國家當中，可見無論是大陸法系國家還是英美法系國家，資本主義國家還是社會主義國家，法律原則都是具有實踐效力的，不但如此他們還具有