【正文】 117　　■用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立　　■建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)采用書面合同形式。但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立　　【典型例題】某小型施工項(xiàng)目，甲乙雙方只訂立了口頭合同?！　　　　　　　　　　　　　　　　　　答疑編號(hào)950183040109]施工合同應(yīng)該采用書面合同，但未定立合同一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，視為合同成立?！　?合同的內(nèi)容　　■當(dāng)事人名稱或姓名和住所　　■標(biāo)的（有形財(cái)產(chǎn)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果）　　■數(shù)量　　■質(zhì)量　　■價(jià)款或報(bào)酬　　■履行期限、地點(diǎn)和方式　　■違約責(zé)任　　■解決爭(zhēng)議的方法（和解、調(diào)解、仲裁、訴訟四種）　　 建設(shè)工程施工合同一般條款　　■工程范圍　　■建設(shè)工期　　■中間交工工程的開工和竣工時(shí)間　　■工程質(zhì)量　　■工程造價(jià)　　■技術(shù)資料交付時(shí)間　　■材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任　　■撥款和結(jié)算　　■竣工驗(yàn)收　　■質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期　　■雙方協(xié)作內(nèi)容　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】關(guān)于工程質(zhì)量　　■施工人必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)，不得偷工減料　　■發(fā)包人不得明示或者暗示施工人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量　　 發(fā)包人的主要義務(wù)　　■不得違法發(fā)包　　■提供必要施工條件　　■及時(shí)檢查隱蔽工程　　■及時(shí)驗(yàn)收工程　　■支付工程價(jià)款　　【2012年真題】下列不屬于發(fā)包人義務(wù)的情形是（?。！敬鸢浮緿【解析】本題考查的是建設(shè)工程施工合同的法定形式和內(nèi)容。D是承包人的主要義務(wù)?！　?承包人的主要義務(wù)　　■不得轉(zhuǎn)包和違法分包工程　　■自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工　　■接受發(fā)包人的有關(guān)檢查　　■支付竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程　　■建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的無(wú)償修理　　4. 建設(shè)工程工期　　 工期相關(guān)概念　　 推遲開工　　 暫停施工　　 工期順延　　 竣工日期　　　　 工期相關(guān)概念　　　　 推遲開工　　 暫停施工　　■工程師以書面形式要求承包人暫停施工，并在48小時(shí)內(nèi)提出書面處理意見　　■承包人實(shí)施工程師的處理意見后，可書面提出復(fù)工要求，工程師應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)給予答復(fù)，未48小時(shí)答復(fù)的，承包人可自行復(fù)工　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】工期與賠償判定原則（是否為承包人原因）　　■因承包人原因造成的停工，由承包人承擔(dān)費(fèi)用，工期不予順延　　■非承包人原因（發(fā)包人原因、第三人原因或不可抗力），由發(fā)包人承擔(dān)追加合同價(jià)款，同時(shí)順延工期　　 工期順延【重點(diǎn)難點(diǎn)】工期可以順延的情形■發(fā)包人未能按時(shí)提供圖約及開工條件■發(fā)包人未能按時(shí)支付工程款■工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，使施工不能正常進(jìn)行■設(shè)計(jì)變更和工程量增加■一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過(guò)8小時(shí)■不可抗力■其它【原則】一定是非承包人原因才可以順延工期　　【工期順延的程序】（兩個(gè)14天）　　■承包人在可順延工期情況發(fā)生后14天內(nèi)，以書在形式向工程師提出報(bào)告　　■工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期視為同意順延工期　　 竣工日期　　■竣工日期　　雙方協(xié)商一致后簽訂提前竣工協(xié)議，作為合同組成部分　　　　　　　　　　　　　　　　[答疑編號(hào)950183040201]參見教材P122。工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格　　■支付程序　　發(fā)包人對(duì)承包人的竣工結(jié)算報(bào)告及資料進(jìn)行審核　　發(fā)包人、承包人對(duì)工程竣工結(jié)算價(jià)款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，按合同約定的爭(zhēng)議解決條款處理　　【案例分析】教材P122　　■工程結(jié)算應(yīng)以承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告開始　　■承包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算價(jià)款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人，所以是先由發(fā)包人支付價(jià)款，再由承包人交付工程　　■如果由于承包人未能向發(fā)包人及時(shí)遞交竣工結(jié)算報(bào)告導(dǎo)致結(jié)算和移交不能進(jìn)行的處理　　發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔(dān)保管責(zé)任　　 合同價(jià)款的確定與種類　　■合同價(jià)款的確定　　非招標(biāo)工程：由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算書在協(xié)議書內(nèi)約定　　■合同價(jià)款的種類　　可調(diào)價(jià)格合同　　在政府有關(guān)部門備案的合同　　■陰合同（黑合同）　　以備案的中標(biāo)合同（陽(yáng)合同、白合同）作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)【案例解析】教材P123開發(fā)商與建筑公司簽訂了5000多萬(wàn)元的施工合同，并備案其后開發(fā)商又以各種理由簽訂了一份4000萬(wàn)元的合同工程竣工后發(fā)生結(jié)算糾紛，應(yīng)以哪一份合同作為工程款結(jié)算依據(jù)應(yīng)以備案的合同（5000萬(wàn)元）作為結(jié)算依據(jù)在施工中，由于設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程價(jià)款發(fā)生變化，屬于正常的合同變更，不是黑白合同，但變更后也應(yīng)補(bǔ)報(bào)備案　　【2011年真題】某建設(shè)工程項(xiàng)目中標(biāo)人與招標(biāo)人簽訂合同并備案的同時(shí)，雙方針對(duì)結(jié)算條款簽訂了與備案合同完全不同的補(bǔ)充協(xié)議。法院此時(shí)應(yīng)該（?。┳鳛榻Y(jié)算工程款的依據(jù)?！菊_答案】B【答案解析】陰陽(yáng)合同的處理。參見教材P123。關(guān)于該墊資的說(shuō)法，正確的是（　）?！敬鸢浮緽【解析】本題考查的是建設(shè)工程工期和支付價(jià)款的規(guī)定。當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定的，承包人請(qǐng)求返還墊資和利息的，應(yīng)予支持，但利息高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定的，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持?！　　?011年真題】某施工合同中約定墊資但未約定墊資利息，施工企業(yè)請(qǐng)求法院判決建設(shè)單位返還墊資及利息時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定可以預(yù)見的判決結(jié)果是（?。?。【正確答案】C【答案解析】墊資雖然違法，但不是無(wú)效合同。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按工程欠款處理。參見教材P124。后施工單位向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求建設(shè)單位支付墊資利息，對(duì)施工單位的請(qǐng)求人民法院的做法是（?。??！敬鸢浮緼【解析】對(duì)墊付的處理。參見教材P124?！　?　　 　　 　　 　　　　[答疑編號(hào)950183040301]參見教材P125。指合同違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成的損失，依法或依據(jù)合同約定賠償對(duì)方所蒙受損失的一種違約責(zé)任形式　　■賠償損失具有以下特征　　賠償損失具有補(bǔ)償性，是強(qiáng)制違約方給非違約方所受損失的一種補(bǔ)償　　賠償損失以賠償非違約方實(shí)際遭受的全部損害為原則　　 承擔(dān)賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件　　■具有違約行為　　■造成損失后果　　■違約行為與財(cái)產(chǎn)損失之間有因果關(guān)系　　■違約人有過(guò)錯(cuò)，或者雖無(wú)過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償　　 賠償損失的數(shù)額與范圍　　■賠償損失的數(shù)額　　包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失　　■賠償損失范圍　　間接損失：指失去的可以預(yù)期取得的利益（指利潤(rùn)而非營(yíng)業(yè)額）　　 約定賠償損失與法定賠償損失　　■約定賠償損失：當(dāng)事人約定的　　■法定賠償損失：法律直接規(guī)定的（是主要形式）【原則】■約定賠償損失優(yōu)于法定賠償損失■只要違約，非違約方不需要證明其損害程度　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】約定違約金高于或低于實(shí)際損失時(shí)的處理　　■約定違約金低于實(shí)際損失，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加　　■約定違約金過(guò)分高于實(shí)際損失，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少　　 賠償損失的限制【重點(diǎn)難點(diǎn)】賠償損失的額度損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失如損害是不可預(yù)見的，則違約方不應(yīng)賠償　　 【案例形象理解】打碎了一只雞蛋，如何賠償，是只賠一只雞蛋的錢，還是按照雞生蛋，蛋生雞的算法，賠5000只雞蛋的錢？【重點(diǎn)難點(diǎn)】非違約方的減損義務(wù)當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)；未采取措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償　　 　　【案例形象理解】施工單位向水泥廠訂購(gòu)5T水泥，水泥廠錯(cuò)發(fā)了其它標(biāo)號(hào)的水泥并卸至施工現(xiàn)場(chǎng)，此屬于水泥廠違約。因運(yùn)輸公司原因?qū)е滤嘟回浹诱`2天，承包商收貨后要求水泥廠支付違約金，水泥廠予以拒絕。此損失應(yīng)由（　）承擔(dān)?！敬鸢浮緾【解析】《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！　?建設(shè)工程施工合同中的賠償損失　　　　7. 無(wú)效合同　　 合同成立與合同生效的區(qū)別　　 無(wú)效合同內(nèi)涵與特征　　 無(wú)效合同的主要類型　　 免責(zé)條款　　 建設(shè)工程無(wú)效施工合同的主要情形　　 無(wú)效合同的法律后果　　 無(wú)效施工合同的工程款結(jié)算　　　　 合同的生效與合同的成立　　兩者不完全一致，有一些情況，雖然合同成立了，但無(wú)效、效力待定等情況。合同雖然已經(jīng)成立，但因合同內(nèi)容或者形式違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，因而不能產(chǎn)生法律約束力，不受法律保護(hù)的合同　　■無(wú)效合同的特征　　具有不可履行性　　　　 　　　　 　　　　[答疑編號(hào)950183040303]參見教材P128。　　，承包人將部分非主體工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位的合同　　　　　　　　　　[答疑編號(hào)950183040304]C是允許的。　　【典型例題】因欺詐、脅迫而訂立的施工合同可能是無(wú)效合同，也可能是可撤銷合同?！　　　　　　　　　答疑編號(hào)950183040305]參見教材P128。指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款　　■免責(zé)條款無(wú)效的兩種情況　　因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的　　 建設(shè)工程無(wú)效施工合同的主要情形　　■承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的　　■沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的　　■建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的　　■承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的　　 無(wú)效合同的法律后果　　　　【2011年真題】施工企業(yè)乙經(jīng)建設(shè)單位甲同意，將部分非主體工程分包給施工企業(yè)丙，丙又將其中部分工程違法分包給施工企業(yè)丁。關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的說(shuō)法，正確的有（　）。【正確答案】ABD【答案解析】甲（發(fā)包人），乙（承包人），丙（分包人），?。ㄟ`法再分包人）。C考核法釋（2004）14號(hào)文第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”，但也應(yīng)強(qiáng)調(diào)，該條款已從新教材中刪除，無(wú)答題依據(jù)。參見教材P128?！　　耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”的合同，屬無(wú)效合同。　　　　■指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其合同效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效類 型是否有效的決定因素處理方法限制民事行為能力人訂立的合同代理人追認(rèn)否相對(duì)人可以催告其法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示 ，視為拒絕追認(rèn)。經(jīng)被代理人追認(rèn)后，合同有效。無(wú)處分權(quán)人訂立的合同是否經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)如經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，則合同有效　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】效力待定合同的類型　　【2010年真題】某施工單位從租賃公司租賃了一批工程模板，施工完畢，施工單位以自己的名義將該批模板賣給其他公司。此時(shí)施工單位出賣模板的合同為（?。┖贤?。【答案】D【解析】無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同或取得處分權(quán)，合同有效。參見教材P130。交貨期屆至，乙將50噸水泥交付給甲，甲拒絕接受，理由是已告知要變更合同?！　?　　　　，乙送貨構(gòu)成違約　　，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任　　[答疑編號(hào)950183040402]當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。如果一方當(dāng)事人未經(jīng)對(duì)方同意就改變合同的內(nèi)容，不僅變更的內(nèi)容對(duì)另一方?jīng)]有約束力，其做法還是一種違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。參見教材P130。合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓（如和人身相關(guān)的合同）　　法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓（如不得轉(zhuǎn)包）　　■重要程序　　受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外　　【2010年真題】某借款合同債權(quán)人將合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，在合同沒有特別約定的情況下，隨之轉(zhuǎn)移的其他權(quán)利有（　）。【答案】BCD【解析】其他權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移的情形：從權(quán)利、抗辯權(quán)、抵消權(quán)。本題可用排除法?！　?合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓　　■內(nèi)涵　　債務(wù)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)債權(quán)人同意　　■分類　　合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)移：新的債務(wù)人加入到原債務(wù)中去，與原債務(wù)人一起履行合同　　 合同中權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓　　■指合同一方當(dāng)事人將其權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人全部地承受　　■導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅，第三人取代了轉(zhuǎn)讓方的地位，產(chǎn)生了一種新的合同關(guān)系　　■必須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意才能權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓　　【2011年真題】根據(jù)《合同法》，下列合同轉(zhuǎn)讓合法生效的是（ ）?！菊_答案】B【答案解析】AC錯(cuò)，債務(wù)轉(zhuǎn)移需債權(quán)人同意；B正確，債權(quán)轉(zhuǎn)讓只須通知債務(wù)人，而無(wú)須債務(wù)人同意。參見教材P131?！　　　　　?，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行　　　　、分立　　[答疑編號(hào)950183040405]參見教材P133?！　　　　　　　　　　　答疑編號(hào)950183040501]參見教材P135。 違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，可認(rèn)為是“過(guò)分高于實(shí)際損失”　　■違約金和定金不能同時(shí)適用，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，由非違約方選擇適用　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】違約金與定金的區(qū)別比較項(xiàng)目違約金定金時(shí)間