【正文】 便關聯(lián)交易，由形式上的非關聯(lián)方持有股權并表決等。 今年初，“贛南果業(yè)”公告稱，“中國新聞發(fā)展深圳公司”%股權，成為公司新第一大股東；北京國際信托投資有限公司、%、%股權，位列第二、第三大股東。國內證券市場上發(fā)生的代理權爭奪事件有： 1994年春“君萬事件”。后因挑戰(zhàn)者同盟中的一名股東臨陣倒戈，最終“君安”改組“萬科”的計劃不了了之。%股份的“金帝建設”第二大股東通過收集委托投票權等手段，取得了“金帝建設”董事會的全部席位，%股份的第一大股東“上海新綠”卻無一人進入董事會，使“上海新綠”對“金帝建設”的控制權徹底旁落。前文提到的“通百惠”向小股東公開征集投票權委托書，這種激烈的代理權爭奪戰(zhàn)首次在中國證券市場上演。 此后，“廣西康達”、“國際大廈”、“鄭百文”等均采取了大規(guī)模征集股東投票權的策略?！八鬈教亍毕蛑行」蓶|發(fā)出“投票權征集報告”。 自1998年底“開元”成為“國際大廈”第二大股東后，與第一大股東的股權糾紛一直未停。隨后“開元”接連自行召集了7次臨時股東大會，再加上董事會召集的會議，至2001年底，“國際大廈”的臨時股東大會已經(jīng)召開了12次之多?！巴ò倩荨钡恼骷袨楸M管頗受好評，但也有些不規(guī)范，如征集廣告中記載事項不完備、未及時履行申報義務、變相有償?shù)取? 代理權爭奪是不同利益主體，通過爭奪股東的委托表決權以獲得股東大會的控制權，達到更改董事會、管理層或公司戰(zhàn)略的行為。 代理權爭奪是挑戰(zhàn)者（往往為具備一定影響力的股東）與管理者（常為原控制股東代表）矛盾激化的結果。2）公司戰(zhàn)略需要調整。3）公司章程不完善，或是經(jīng)營體制不健全，或是激勵機制扭曲等。 而管理者清楚地知道失去控制權的后果，因此通常會提出改善措施或修正意見以反擊挑戰(zhàn)者的指責，并針鋒相對地提出自己的重組計劃，來爭奪股東的支持。目前，主管機關不支持獨立的中介機構如律師、會計師或券商、基金等機構法人以中介機構的名義征集代理權，除非他們具備公司股東的合法身份。 代理權征集擺脫了收購戰(zhàn)對現(xiàn)金的依賴，因此可產(chǎn)生低成本杠桿效應，并具有市場影響力大、信息披露透明、中小股東群體意志受到重視等特點。 代理權的爭奪往往意味著雙方矛盾的白熱化，因此更強調征集行動的冷靜客觀。代理權征集最核心部分是征集報告，操作中應注意如下要點： ● 征集人背景披露。 ● 征集人發(fā)起征集行動的動機和目的。一般可從抨擊或質疑目標公司經(jīng)營管理績效角度出發(fā)，分析公司財務、經(jīng)營、或有事項等，聲討控制權人的種種“劣跡”；闡述自己的改良方案和措施，來博取廣大投資者的共鳴。 ● 征集方案。其中最容易引起爭議的是委托手續(xù)。但這對征集人來說極不公平，因為要求委托人在短短兩三天內將身份證、股權證明書的原件交與征集人幾乎不可能。 ● 授權委托書的效力。不過，法律賦予了委托人隨時撤回委托的權利。 ● 授權委托書要附上選票，將股東大會擬審議的議案逐一列出，委托人要注明對各議案的授權表決內容，不得全權委托，以免引起糾紛。 ● 侵權責任。 ● 違約責任。 策略5： 改組董事會 —控制權轉移的標志 股東大會是雙方角逐的戰(zhàn)場，衡量控制權鹿死誰手的首要標準是董事會的組成結構。當然也有例外，“寧馨兒”入主“四砂股份”事件就是如此?！鞍返稀比胫鳌八纳啊眱H1年零1個月，脫身時將償債責任轉移給了“寧馨兒”。2001年6月12日，“寧馨兒”黯然退出，%股權轉讓給山東高新投和山東魯信置業(yè)有限公司。原控制權人往往在公司章程里鋪設多枚“地雷”以阻止收購方入主，主要招述如下： 第一招：控制董事的提名方式 嚴格限制股東的提名權是董事會常用的反收購技巧。董事會提名最常見。 如“廣西康達”章程規(guī)定董事只能由董事會提名，剝奪了股東的提名權。證監(jiān)會也無明確答復。 “愛使股份”章程規(guī)定：股東進入公司董事會必須具備兩個條件，一是合并持股比例不低于10%；二是持股時間不少于半年。 證監(jiān)會2002年1月發(fā)布的《上市公司治理準則》要求：“公司應制定一個規(guī)范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過程公開、公平、公正、獨立?！坝纱?，法律明確了股東、董事會、監(jiān)事會的獨立董事提名權?！胺秸闭鲁桃?guī)定董、監(jiān)事候選人產(chǎn)生的程序是：由董事會負責召開股東座談會，聽取股東意見，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單?！霸Ｅd”不服，堅稱董事會違反有關法規(guī)和公司章程，侵犯了股東權益。如賦予董事會審查權限，在審查時又應當以什么樣的標準評判？在董事會和股東方劍拔弩張的時候，董事會的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時無法解答的疑問。通過設置更換董事的比例，原控制人可保持在董事會的優(yōu)勢地位。 “廣西斯壯”章程就規(guī)定“非換屆選舉，擬改選的董事會成員最多不超過4名（共有11名董事）”。 “大港”入主“愛使”時，“愛使”章程的“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要更換時，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1/2”條款備受爭議。 第四招：限制股東提名董事的人數(shù) 例如“廣西斯壯”章程規(guī)定：由董事會根據(jù)股東股權結構確定擬選舉或改選的董事名額，持有5%以上股權的股東只能擁有5名董事，其他6名董事名額分配給5%以下股東或非公司股東。 第五招：利用董事辭職、罷免的機會 因董事被罷免或辭職引起董事會空缺，有時在職董事未達半數(shù)，致使董事會既無法召開，也無法形成有效決議。該通知一旦送達即發(fā)生效力，不得隨意撤回，這是為了保證董事辭職的嚴肅性。在“廣西康達”股東大會上，由于杭州股東未爭取到滿意結果，有3名當選董事立即向大會提出了不接受董事資格的書面辭呈。目前法律對董事辭職的規(guī)定無法指導解決實際問題，而關于董事的辭職問題在控制權之爭里很常見。常見的是因“個人原因”或“工作原因”罷免董事，但背后真正的動機一般中小股東無從知曉。這就牽扯到一個很重要的問題：股東大會罷免董事需不需要合理理由？ 現(xiàn)行法律對該問題似乎更傾向于否定回答，罷免董事只要股東大會的決議就可以執(zhí)行。不過，英美等國為照顧無辜免職的董事，大多給予了被罷免董事的損害賠償權。 獨立董事策略。獨立董事要維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。證監(jiān)會公布的要約收購報告等文件中，特別要求獨立董事公開發(fā)表其對要約收購的態(tài)度和意見，以供廣大投資者決策參考。目前獨立董事多由公司的大股東或董事會提名，獨立性系數(shù)不高。 在大股東控制選舉情形下，選舉結果很可能不利于小股東。 獨立董事的報酬問題也很敏感。不過，獨立董事為上市公司提供專業(yè)服務，應當有權領取一定津貼。除津貼外，獨立董事不能再從上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員處取得額外的、未予披露的其他利益。如獨立董事違背獨立原則，出具的非獨立意見影響或誤導了廣大投資者，就應當承擔法律責任。實踐中獨立董事多靠愛惜聲譽而自覺約束自己的行為，這種約束機制顯然缺乏穩(wěn)定性。 累積投票制?！敖鸬劢ㄔO”、“重慶東源”的第一大股東，持有“勝利股份”%的第二大股東“通百惠”，在非累積投票制情況下，尚且無法推選出自己的代表董事，毋寧說廣大中小投資者。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。對于股權收購雙方來講，累積投票制是把雙刃劍。問題是，收購戰(zhàn)中雙方的持股比例隨時會發(fā)生變化，判斷累積投票制到底有利與否有一定技術難度。累積投票制在國內上市公司尚未普及，僅有“萬科”等少數(shù)公司采用。 策略6： 發(fā)揮機構及公眾投資者的作用 —事半功倍 機構投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對控制權爭奪結果極其關注。 在國外，由于股權分散，機構及公眾投資者的作用更加顯著，如惠普康柏合并案，雖然惠普第一大股東公開反對，但機構及公眾股東的支持左右著合并的結果。前者在別人發(fā)起的爭奪戰(zhàn)中謀求利益最大化；后者主動發(fā)起爭斗謀求自己利益的最大化。如“勝利股份”股權之爭中，基金景宏、基金景福、基金景陽分別為勝利股份的第六、七、八大股東，合計持有股數(shù)占總股本約5%，各基金在股東大會上都公開表明立場，制造了很大的市場影響。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能。在增發(fā)方案推介會上，幾家持股量較大的基金、券商等機構投資者不滿該方案，從A股股東利益角度出發(fā)，在推介會上就該方案提出許多質疑，迫使董事會放棄繼續(xù)推進這份方案。最終萬科管理層還是采納了“君安”的一些合理建議，對公司的架構作了一定程度調整。 機構投資者采取積極行動一般是基于利益考慮。此外，建立良好的上市公司治理結構也是機構投資者長期投資理念的一部分，因此他們很歡迎有益于公司治理的控制權之爭。 機構投資者一旦成為挑戰(zhàn)者，常遭到管理層的抵制，認為其僅追求短期利益，不能理解公司的經(jīng)營、管理層的長期戰(zhàn)略和市場壓力。這也是大量虧損公司在巨額債務追索下，逐漸暴露潛在隱患的主要原因。 例如“鄭百文”的最大債權人“信達資產(chǎn)管理公司”，就是重組方“山東三聯(lián)”的主要談判對象。“三聯(lián)”作為重組方介入后，就公司債務重組與“信達”談判，“信達”的態(tài)度無疑對整體重組計劃舉足輕重。對“海藥”實施重組必定先要解決“華融”的債權問題。 在很多情況下，如果不能妥善解決債務問題，后續(xù)的股權重組、資產(chǎn)重組便無法啟動，因為這意味著重組方要付出更高的成本。 圍繞虧損公司、困境公司發(fā)生的收購戰(zhàn)，主要債權人的利益十有八九牽扯很深，其角色可分3類： 一是主動引入收購人推動重組 一旦引入的收購人遭到管理層或地方政府的抵制，收購戰(zhàn)就有可能一觸即發(fā)。 二是與收購人合作 收購方愿意入主并重組公司但遭原控制權人抵制時，債權人會在自己利益底線的基礎上與收購人合作。 三是債權人轉化為收購人 如“債轉股”后，債權人成為公司的大股東之一，一旦與原控制權人產(chǎn)生利益沖突，可能會引發(fā)收購戰(zhàn)。 上市公司母公司的債權人，因行使債權，可能成為上市公司股東，如“華融”作為“ST中華”的大股東“ST英達”的債權人，最終成為“ST中華”的股東。以上諸如代理權爭奪、標購制度等莫不如此。二是限制投票權，如累積投票制、關聯(lián)股東回避、類別股東單獨表決。四是限制新董事進入，如以章程設置董事提名方式、資格審查、人數(shù)限制等障礙。