【正文】 備受爭議。不過，英美等國為照顧無辜免職的董事，大多給予了被罷免董事的損害賠償權(quán)。除津貼外，獨(dú)立董事不能再從上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益。累積投票制在國內(nèi)上市公司尚未普及，僅有“萬科”等少數(shù)公司采用。 機(jī)構(gòu)投資者采取積極行動一般是基于利益考慮。 圍繞虧損公司、困境公司發(fā)生的收購戰(zhàn)，主要債權(quán)人的利益十有八九牽扯很深，其角色可分3類： 一是主動引入收購人推動重組 一旦引入的收購人遭到管理層或地方政府的抵制，收購戰(zhàn)就有可能一觸即發(fā)?！肮蓶|權(quán)利計(jì)劃”在國內(nèi)較少應(yīng)用，在國外，其內(nèi)容包括： ● 公司賦予某類股東特別權(quán)利，如當(dāng)出現(xiàn)惡意收購人持有公司一定比例股份后，該股東可以較低價(jià)格購買公司股份，從而削弱收購人的股權(quán)比例或優(yōu)勢地位； ● 股東可以較高價(jià)格向公司出售其所持股票，只要該價(jià)格被董事會認(rèn)定為合理； ● 向現(xiàn)有股東以外的團(tuán)體（善意第三方）配售； ● 向現(xiàn)有股東發(fā)售具有特殊表決權(quán)的證券； ● 將無表決權(quán)的優(yōu)先股轉(zhuǎn)為有表決權(quán)的普通股。如果一間上市公司大量對外提供擔(dān)保，無異于埋設(shè)了一顆顆隨時可引爆的地雷。但操作時，既要注意避免操縱股價(jià)的嫌疑，又要防止收購方高價(jià)套現(xiàn)，以免得不償失。具全流通股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司最易成為“獵物”。收購最困擾收購人的一點(diǎn)是融資渠道的不暢通。2000年1月，“北京寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東。2000年中，廣西索芙特股份有限公司為入主“廣西康達(dá)”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進(jìn)行了多次較量。起訴董事會，法院沒有下文；向證監(jiān)會求助，沒有回音；起訴證監(jiān)會，法院既不立案又未裁定；鐵定了心的“開元”只好又向最高人民法院提起了訴訟。 老股東與新股東之爭。一旦兩者利益發(fā)生沖突，股東與董事會就會打得頭破血流，尤其是新股東強(qiáng)行入主時，如濟(jì)南百貨的“胳膊與大腿”之爭。直到2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》才首次確立了關(guān)聯(lián)交易股東的表決權(quán)回避制。標(biāo)購分自愿和強(qiáng)制兩種方式，前者指收購方出于控制權(quán)結(jié)構(gòu)考慮，自愿向市場發(fā)出標(biāo)購要約的行為，后者則依據(jù)法律規(guī)定的強(qiáng)制義務(wù)發(fā)生，如我國《證券法》規(guī)定持股30%以上須發(fā)出全面要約，除非獲得主管機(jī)關(guān)的豁免。 不過，隨著企業(yè)股權(quán)多元化、全流通化，及二級市場價(jià)格的合理化，相信標(biāo)購會逐漸成為控制權(quán)收購戰(zhàn)的一柄利刃，也許不久，就會爆發(fā)轟轟烈烈的標(biāo)購大戰(zhàn)。 外部監(jiān)管不力。公司董事會、管理層組成的內(nèi)部人群體，掌控著上市公司的前途命運(yùn)，謀取的卻是小集團(tuán)的私利；既罔顧國家利益，又漠視公眾股東利益。上市公司關(guān)聯(lián)股東（多為控制股東）喜歡與上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易。“青鳥”一時無計(jì)可施。自1998年底“開元”成為“國際大廈”的第二大股東后，與第一大股東的股權(quán)糾紛一直未停。“名流投資”的入主受到原大股東“湖北國投”的抵制。2000年初，廣州市通百惠有限公司通過拍賣，低成本取得“勝利股份”%股權(quán)，位居第二大股東，并首次采用“委托書收購”方式征集小股東支持，要求改組公司管理層和業(yè)務(wù)架構(gòu)。證監(jiān)會對標(biāo)購的支持態(tài)度很明確，并出臺了若干征求意見文件?！耙げＡА蓖夥酱蠊蓶|悄然從流通市場購入公司B股一躍成為第一大股東就屬此例。 在國外，目標(biāo)公司常常對惡意收購者提出反壟斷訴訟，至少可以拖延時間。 例如“麗珠集團(tuán)”配股后大幅度計(jì)提壞賬損失，馬上就虧損了。四是限制新董事進(jìn)入，如以章程設(shè)置董事提名方式、資格審查、人數(shù)限制等障礙。對“海藥”實(shí)施重組必定先要解決“華融”的債權(quán)問題。在增發(fā)方案推介會上，幾家持股量較大的基金、券商等機(jī)構(gòu)投資者不滿該方案，從A股股東利益角度出發(fā)，在推介會上就該方案提出許多質(zhì)疑，迫使董事會放棄繼續(xù)推進(jìn)這份方案。對于股權(quán)收購雙方來講，累積投票制是把雙刃劍。 獨(dú)立董事的報(bào)酬問題也很敏感。常見的是因“個人原因”或“工作原因”罷免董事，但背后真正的動機(jī)一般中小股東無從知曉。通過設(shè)置更換董事的比例，原控制人可保持在董事會的優(yōu)勢地位。 如“廣西康達(dá)”章程規(guī)定董事只能由董事會提名，剝奪了股東的提名權(quán)。 ● 侵權(quán)責(zé)任。 ● 征集人發(fā)起征集行動的動機(jī)和目的。 代理權(quán)爭奪是挑戰(zhàn)者（往往為具備一定影響力的股東）與管理者（常為原控制股東代表）矛盾激化的結(jié)果。%股份的“金帝建設(shè)”第二大股東通過收集委托投票權(quán)等手段，取得了“金帝建設(shè)”董事會的全部席位，%股份的第一大股東“上海新綠”卻無一人進(jìn)入董事會，使“上海新綠”對“金帝建設(shè)”的控制權(quán)徹底旁落。短短3天標(biāo)購期，成其第3大股東。 策略3： 打好股權(quán)收購戰(zhàn) 股權(quán)收購最重要的是保持“適度”的持股比例和持股結(jié)構(gòu)。股東大會決議可分為普通決議和特別決議。常見的是名義股東與實(shí)際股東不一致引發(fā)的爭議。而2000年5月，在“猴王”股東大會召開前夕，公司5名董事臨時提議召開臨時董事會罷免另外4名董事，并計(jì)劃將該議案直接提交股東大會審議，明顯在程序、內(nèi)容諸方面嚴(yán)重違規(guī)，后被武漢證管辦制止。規(guī)則反思》所剖析的“鄭百文重組”、“馬應(yīng)龍事件”。 2000年，中國證監(jiān)會公布了《上市公司股東大會規(guī)范意見》（以下簡稱《規(guī)范意見》），對股東大會的召集權(quán)、提案權(quán)作出了細(xì)致規(guī)定。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時嚴(yán)格得可用作反收購的“驅(qū)鯊劑”，例如將董事提名權(quán)只給原董事會，或要求股東提名的候選人名單要經(jīng)過董事會同意才可提交股東大會決議等。 4）表決票的管理。 此外，國內(nèi)上市公司的類別股還應(yīng)包括國有股、法人股、和社會公眾股。不過要小心拍賣風(fēng)險(xiǎn)，股份有可能落入第三人之手，或拍賣價(jià)偏高導(dǎo)致收購成本抬高。此類一致行動的隱蔽性很強(qiáng)，信息不披露，殺傷力大，不易認(rèn)定，是收購中的灰色地帶。2001年4月25日，“河北省建投”受讓“國大集團(tuán)”持有的“國際大廈”%股份，“開元”增持股權(quán)的愿望落空。但從技術(shù)角度分析，中介機(jī)構(gòu)作為征集人顯然有獨(dú)特優(yōu)勢：其專業(yè)知識背景更值得股東信任，對公司的運(yùn)作機(jī)制和發(fā)展前景判斷得更客觀。目前法律對這個問題未加以明確，征集人被董事會拒絕辦理登記后，至多只能事后向有關(guān)部門投訴。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從2000年5月至2001年3月，公司董事會與管理層及二股東一直針尖對麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會成了“流亡政府”，未能正式進(jìn)入“四砂”辦公。 第二招：對董事的資格審查 董事會是否有權(quán)對股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進(jìn)行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時碰到的一個棘手障礙。 董事有辭職的自由，辭職一般書面通知公司即可。 獨(dú)立董事持有的投票權(quán)對收購戰(zhàn)非同小可。除完善法律責(zé)任體系外，建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度也不失為一項(xiàng)有效的防范措施。 目前，機(jī)構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者。 策略7： 發(fā)揮債權(quán)人作用 一旦上市公司原控制權(quán)人不合理使用債務(wù)融資杠桿、公司債務(wù)融資結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡時，就可能導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)的巨變。但國內(nèi)上市公司至今未出現(xiàn)過此類情況，往往是多方力量尋求第三方（重組方）介入，和平解決矛盾。 可想而知，一旦“青鳥”發(fā)動收購，持股比例超過20%后，無論其他股東選擇何種優(yōu)先購買權(quán)，或可以將“青鳥”的股權(quán)充分稀釋到微不足道，或可以將“搜狐”握有的大量現(xiàn)金全數(shù)分配給其他股東，收購搜狐的一大吸引力（現(xiàn)金充裕）隨之消失盡殆，“青鳥”將進(jìn)退兩難。 戰(zhàn)術(shù)四：管理層收購 由于管理層對上市公司的經(jīng)營價(jià)值較了解，公司在他們的繼續(xù)管理下更有發(fā)展空間，所以管理層收購一般會產(chǎn)生正向經(jīng)濟(jì)增加值，可籍此擊退惡意收購人的進(jìn)犯。其他股東如認(rèn)為反收購措施損害自己的利益，也可直接尋求司法援助。部分股權(quán)高度分散公司有可能爆發(fā)收購戰(zhàn)。上市公司控制權(quán)之爭，會推動公司治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，有效地平衡各利益主體關(guān)系，從而推動證券市場的發(fā)展。 北大明天—愛使股份。“濟(jì)南百貨”的股權(quán)重組糾紛是典型的“胳膊擰不過大腿”。 不久，“上海高清”成為“方正”歷史上第四位舉牌者。如高價(jià)增發(fā)、國有股減持定價(jià)過高等原因使流通股東權(quán)益被大幅度攤薄，而非流通股東獲取了超額利潤，流通股東遂“以腳投票”，發(fā)泄心中不滿。隨著上市公司治理結(jié)構(gòu)的逐步建立，控制權(quán)的交易市場初具規(guī)模，控制權(quán)之爭也因此風(fēng)生水起，且益發(fā)千姿百態(tài)。 監(jiān)事會虛掛。因此，標(biāo)購案的市場影響力不可小覷。如董事會拒絕同意標(biāo)購條件，收購人將面臨其反收購的挑戰(zhàn)，增加收購成本。監(jiān)事會似紙老虎般，反成了董事會、管理層的玩具。主要問題如下： 一股獨(dú)大。 典型如萬科定向增發(fā)B股案例。2002年1月，“上海高清”宣布退出。但1000多名“濟(jì)南百貨”職工聯(lián)名上訪，董事會先后向市政府寫了10多次報(bào)告，堅(jiān)決反對“華建”重組，提出愿與山東世界貿(mào)易中心重組，遭濟(jì)南市長否決?！氨贝竺魈臁钡男そㄈA等7人進(jìn)入公司董事會。1999年3月爆發(fā)了轟動一時的“君申之爭”?！胞愔榧瘓F(tuán)”一、二股東相差僅5%，通過二級市場發(fā)生收購戰(zhàn)的可能性很大。 控制權(quán)之爭大趨勢 外資購并將增多。甚至有些信托機(jī)構(gòu)以自己的名義代替管理層出面收購股權(quán)，如“粵麗珠”的管理層就曾與“浙江國投”達(dá)成協(xié)議，委托其收購“麗珠”股權(quán)，但不幸被主管機(jī)關(guān)叫停。具體方式有： ● 低價(jià)出售“皇冠上的明珠”。 策略8： 反收購策略 通常，收購策略如被反收購方巧妙借用，就搖身變?yōu)榉词召徆ぞ?。這使得介入的重組方既要考慮股權(quán)重組、資產(chǎn)重組，又要全力推進(jìn)債務(wù)重組。 第一種：發(fā)起股東決議 向目標(biāo)公司董事會或在股東大會上提出各項(xiàng)決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端。 獨(dú)立董事的選舉程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范。事實(shí)上，有些公司董事的辭職確實(shí)帶有很大隨意性。董事會遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案。 《上市公司章程指引》對董事會的產(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個“兵家必爭之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。但同時，如征集人代理權(quán)爭奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)