【正文】 也可能迫于競(jìng)爭(zhēng)壓力而更多關(guān)注短期利益。 如2000年底“萬科”董事會(huì)急于引進(jìn)控股股東，準(zhǔn)備以低于A股市價(jià)、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價(jià)格向“華潤(rùn)”，一旦方案實(shí)施，將明顯攤薄A股股東的權(quán)益。其控制的巨額股權(quán)更可以在收購(gòu)戰(zhàn)中發(fā)揮出人意料的制勝作用，因此，爭(zhēng)奪雙方絕不會(huì)忽視他們的存在。 累積投票制側(cè)重保護(hù)中小投資者利益，在一定程度上削弱了大股東控制力。遺憾的是該責(zé)任體系目前還未有效建立。因此可考慮將獨(dú)立董事和普通董事分開選舉，并對(duì)獨(dú)立董事的選舉強(qiáng)制推行累積投票制，或僅由流通股東行使獨(dú)立董事的投票權(quán)，以保證流通股東至少推選出一名獨(dú)立董事。獨(dú)立董事主要通過行使表決權(quán)、建議權(quán)、披露權(quán)來監(jiān)督董事會(huì)的決策、平衡股東和董事會(huì)的利益沖突、遏止大股東的機(jī)會(huì)主義行為、有效降低內(nèi)部人控制行為。 至于罷免董事，應(yīng)當(dāng)是股東大會(huì)的職權(quán)，立法并沒有要求股東對(duì)罷免董事作出合理、詳細(xì)的解釋，只說不能“無故”解除董事的職務(wù)。看起來，上述條款保護(hù)了中小股東權(quán)益，但事實(shí)上該公司持股相當(dāng)分散，第一大股東僅持13%股權(quán)，而其他4家股東實(shí)際為“一致行動(dòng)人”，持股比例雖低于第一大股東，但利用上述條款為自己謀得了董事會(huì)席位的多數(shù)，成了公司的實(shí)際控制權(quán)人。 第三招：限制董事的更換數(shù)量 有些上市公司采用“董事會(huì)輪選制”，即規(guī)定每年只能改選部分董事，比例通常為1/41/3左右?！? 而 2001年8月證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份的1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。一旦發(fā)生控制權(quán)之爭(zhēng)，董事會(huì)就利用章程的不明確之處或空白來剝奪收購(gòu)人的提名權(quán)。2000年1月，北京“寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東。 如違法征集投票權(quán)委托書，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。部分上市公司章程要求股權(quán)登記須出具原件，董事會(huì)可以此為由拒絕征集人持有復(fù)印件、傳真件辦理股權(quán)登記。詳細(xì)說明征集人及其主要控制人基本情況；如屬一致行動(dòng)，須披露相互關(guān)聯(lián)關(guān)系等。 征集代理權(quán)一般由股東發(fā)起，如“勝利股份”的“通百惠”、“廣西康達(dá)”的“索芙特”、“國(guó)際大廈”的“河北開元”等；獨(dú)立董事也可出面征集，如“鄭百文”重組案；董事會(huì)作為公司的主要管理機(jī)構(gòu)，必要時(shí)也可以征集代理權(quán)，尤其在反收購(gòu)時(shí)，董事會(huì)可籍此反擊收購(gòu)人。向市場(chǎng)公開征集“投票權(quán)委托書”是代理權(quán)爭(zhēng)奪白熱化的標(biāo)志。2001年3月，各方協(xié)議達(dá)成，杭州方退出康達(dá)，“索芙特”正式入主，并于2001年底完成資產(chǎn)重組，公司經(jīng)營(yíng)重新走上正軌。 1998年金帝建設(shè)董事會(huì)選舉事件。“裕興”、“高清”先后舉牌“方正”都屬此類。值得一提的是1994年光大國(guó)際信托投資公司在STAQ系統(tǒng)公開標(biāo)購(gòu)廣西玉柴法人股事件。 第二招：二級(jí)市場(chǎng)增持 流通股價(jià)一般遠(yuǎn)高于公司非流通股的定價(jià)，這對(duì)增持人的實(shí)力是個(gè)考驗(yàn)，另外還要嚴(yán)格遵循信息披露規(guī)則。當(dāng)然，反收購(gòu)方控制著公司及董事會(huì)，在控制股東大會(huì)運(yùn)作、控制議案內(nèi)容、控制信息披露、控制決議內(nèi)容等方面極具優(yōu)勢(shì)，但如表決權(quán)份量不夠，則只是“緩兵”而無法“退兵”。而國(guó)內(nèi)所指的類別股，指普通股中的A、B或H股。 決議事項(xiàng)不同，所需有效表決權(quán)數(shù)量也不同。 現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)保證股東大會(huì)在合理的工作時(shí)間內(nèi)連續(xù)舉行，直至形成最終決議。 2）名義股東表決資格的認(rèn)定。股東大會(huì)對(duì)程序性問題表決，應(yīng)視為一項(xiàng)新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時(shí)提請(qǐng)股東大會(huì)表決顯得不太規(guī)范?！兑?guī)范意見》規(guī)定臨時(shí)股東大會(huì)會(huì)議通知發(fā)出后，雙方不得再提出通知中未列出事項(xiàng)的新提案，修改提案應(yīng)在會(huì)議召開前15天公告，否則會(huì)議應(yīng)順延?！懊鳌钡娜胫魇艿皆蠊蓶|“湖北國(guó)投”的抵制。比如本期封面故事另一篇文章《爭(zhēng)奪董事會(huì)。 一旦上市公司各參與主體的利益分配失衡，所有權(quán)與代理權(quán)分離，便有可能發(fā)生控制權(quán)之爭(zhēng)（控制權(quán)之爭(zhēng)按主體可分為7種類型，如附文二）。比如股東只要單獨(dú)或聯(lián)合持有公司有表決權(quán)的股權(quán)總數(shù)10%以上，即可提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；董事會(huì)如拒絕將股東提案提交股東大會(huì)決議或拒絕召開股東大會(huì)，收購(gòu)人可決定自行召開臨時(shí)股東大會(huì)。比如在1999年，“申華實(shí)業(yè)”第一大股東“君安”在股東大會(huì)會(huì)議通知中提出一個(gè)完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時(shí)卻被申華拆為4個(gè)表決事項(xiàng)。許多紛爭(zhēng)由此而起。該股東素來有出席股東大會(huì)的權(quán)利但無表決權(quán)，這在控制權(quán)穩(wěn)定時(shí)期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生控制權(quán)之爭(zhēng)，就成了雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。在“方正科技”一次股東大會(huì)上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發(fā)現(xiàn)自己投的棄權(quán)票不翼而飛，董事會(huì)、見證律師則堅(jiān)稱票箱里沒有發(fā)現(xiàn)金鑫的表決票。特別決議事項(xiàng)一般包括增資減資、發(fā)行債券、分立、合并、解散和清算、章程修改等。由于國(guó)有股和法人股大多占據(jù)絕對(duì)控股地位，因此憑借這種絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，他們可以很輕松地將自己的意志強(qiáng)加給小股東。根據(jù)上市公司股權(quán)分散程度，控制權(quán)所需配備的股權(quán)額大小不等：一般取得20%30%即可相對(duì)控制公司，50%以上則可絕對(duì)控制；股權(quán)高度分散如三無概念公司，可能不到10%就能當(dāng)?shù)谝淮蠊蓶|了。 第四招：股權(quán)先托管，后過戶 如國(guó)有股未取得相關(guān)批文暫時(shí)無法辦理過戶，股份尚在鎖定期無法出售或其他原因，買方可先期支付定金或保證金換取股權(quán)的托管權(quán)，包括表決權(quán)、收益權(quán)等。目前“一致行動(dòng)人”在控制權(quán)戰(zhàn)爭(zhēng)中益發(fā)顯得舉足輕重。 今年初，“贛南果業(yè)”公告稱，“中國(guó)新聞發(fā)展深圳公司”%股權(quán)，成為公司新第一大股東；北京國(guó)際信托投資有限公司、%、%股權(quán)，位列第二、第三大股東。前文提到的“通百惠”向小股東公開征集投票權(quán)委托書，這種激烈的代理權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)首次在中國(guó)證券市場(chǎng)上演。隨后“開元”接連自行召集了7次臨時(shí)股東大會(huì)，再加上董事會(huì)召集的會(huì)議，至2001年底，“國(guó)際大廈”的臨時(shí)股東大會(huì)已經(jīng)召開了12次之多。2）公司戰(zhàn)略需要調(diào)整。 代理權(quán)征集擺脫了收購(gòu)戰(zhàn)對(duì)現(xiàn)金的依賴，因此可產(chǎn)生低成本杠桿效應(yīng)，并具有市場(chǎng)影響力大、信息披露透明、中小股東群體意志受到重視等特點(diǎn)。一般可從抨擊或質(zhì)疑目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)管理績(jī)效角度出發(fā)，分析公司財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)、或有事項(xiàng)等，聲討控制權(quán)人的種種“劣跡”；闡述自己的改良方案和措施，來博取廣大投資者的共鳴。 ● 授權(quán)委托書的效力。 ● 違約責(zé)任。2001年6月12日，“寧馨兒”黯然退出，%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給山東高新投和山東魯信置業(yè)有限公司。證監(jiān)會(huì)也無明確答復(fù)。“方正”章程規(guī)定董、監(jiān)事候選人產(chǎn)生的程序是：由董事會(huì)負(fù)責(zé)召開股東座談會(huì)，聽取股東意見，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單。 “廣西斯壯”章程就規(guī)定“非換屆選舉，擬改選的董事會(huì)成員最多不超過4名（共有11名董事）”。該通知一旦送達(dá)即發(fā)生效力，不得隨意撤回，這是為了保證董事辭職的嚴(yán)肅性。這就牽扯到一個(gè)很重要的問題：股東大會(huì)罷免董事需不需要合理理由？ 現(xiàn)行法律對(duì)該問題似乎更傾向于否定回答，罷免董事只要股東大會(huì)的決議就可以執(zhí)行。證監(jiān)會(huì)公布的要約收購(gòu)報(bào)告等文件中，特別要求獨(dú)立董事公開發(fā)表其對(duì)要約收購(gòu)的態(tài)度和意見，以供廣大投資者決策參考。不過，獨(dú)立董事為上市公司提供專業(yè)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)領(lǐng)取一定津貼。 累積投票制。問題是，收購(gòu)戰(zhàn)中雙方的持股比例隨時(shí)會(huì)發(fā)生變化，判斷累積投票制到底有利與否有一定技術(shù)難度。前者在別人發(fā)起的爭(zhēng)奪戰(zhàn)中謀求利益最大化；后者主動(dòng)發(fā)起爭(zhēng)斗謀求自己利益的最大化。最終萬科管理層還是采納了“君安”的一些合理建議，對(duì)公司的架構(gòu)作了一定程度調(diào)整。這也是大量虧損公司在巨額債務(wù)追索下，逐漸暴露潛在隱患的主要原因。 在很多情況下，如果不能妥善解決債務(wù)問題，后續(xù)的股權(quán)重組、資產(chǎn)重組便無法啟動(dòng)，因?yàn)檫@意味著重組方要付出更高的成本。 上市公司母公司的債權(quán)人，因行使債權(quán)，可能成為上市公司股東，如“華融”作為“ST中華”的大股東“ST英達(dá)”的債權(quán)人，最終成為“ST中華”的股東。 戰(zhàn)術(shù)二：毒丸術(shù) 它是一種負(fù)向重組方式。 戰(zhàn)術(shù)三：焦土術(shù) 指通過資產(chǎn)重組降低公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)質(zhì)量，以減低公司對(duì)收購(gòu)人的吸引力，達(dá)到反收購(gòu)的效果。 ● 大量對(duì)外擔(dān)保。 信貸機(jī)構(gòu)是管理層收購(gòu)資金的提供者，作用很大。包括： ● 原股東增持股份提高股價(jià)，如張朝陽在搜狐價(jià)格較低時(shí)增持股份，防止被收購(gòu)。管理層必須負(fù)舉證責(zé)任，證明自己的反收購(gòu)策略未觸犯股東權(quán)益，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此類公司主要有三種。尤其是前幾方大股東持股相當(dāng)接近的公司，如各股東意見不一致，隨時(shí)會(huì)發(fā)生新的收購(gòu)戰(zhàn)。 一旦市場(chǎng)的整體市盈率水平調(diào)整到合理范圍，出現(xiàn)個(gè)股價(jià)值低估，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)又較合理時(shí)，就有爆發(fā)標(biāo)購(gòu)戰(zhàn)的可能，尤其在三無板塊、B股板塊、H股板塊和其他股權(quán)分散、結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單的板塊。 附文一 十起控制權(quán)之爭(zhēng)的典型案例 君安—申華實(shí)業(yè)。 特點(diǎn)：公開征集委托書的首次嘗試。2000年7月，滬市三無概念股“愛使股份”被天天科技有限公司、北京同達(dá)志遠(yuǎn)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)工程有限公司舉牌，“愛使”原大股東“大港油田”表示堅(jiān)決不退，但最終減持“愛使股份”。 特點(diǎn)：首例拍賣控股權(quán)案例、首例股東自行召集股東大會(huì)案例。2001年4月29日，“華建電子”受讓“濟(jì)南百貨”%股份，成為新控股股東。隨后，“開元”接連自行召集了七次臨時(shí)股東大會(huì)，再加上董事會(huì)召集的會(huì)議，至2001年底，“國(guó)際大廈”的臨時(shí)股東大會(huì)已經(jīng)召開了12次之多，堪稱證券市場(chǎng)之最?！案咔濉边呍龀止煞?，邊出人意料地聯(lián)合三家企業(yè)向董事會(huì)提出9項(xiàng)提案，更號(hào)召將“方正科技”改回“延中實(shí)業(yè)”。 附文二 按主體劃分的七類控制權(quán)之爭(zhēng) 控制股東與小股東之爭(zhēng)。 類別股東矛盾。 股東與董事會(huì)之爭(zhēng)。近年來，對(duì)國(guó)內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)缺陷的批評(píng)之聲一直不絕于耳。由于關(guān)聯(lián)股東的“表決權(quán)回避制”未被《公司法》采納，很長(zhǎng)時(shí)間里，關(guān)聯(lián)股東（往往是控制股東）和小股東一樣，“一股一票”地享有同等的投票權(quán)。監(jiān)事會(huì)本是對(duì)公司、董事會(huì)、高管人員的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，但事與愿違，任何一名監(jiān)事，都與公司或控制權(quán)人關(guān)系密切，否則根本當(dāng)不上監(jiān)事，其獨(dú)立性可想而知。如此林林總總，難怪上市公司治理結(jié)構(gòu)問題成了證券市場(chǎng)的“軟肋”，屢屢爆發(fā)的驚天大案、形形色色的控制權(quán)之爭(zhēng)，背后無一不與此有必然聯(lián)系。 * 雖然是否接受標(biāo)購(gòu)條件、確定售出股份數(shù)量是股東的權(quán)利，但標(biāo)購(gòu)能否成功與目標(biāo)公司董事會(huì)的態(tài)度密切相關(guān)