【正文】 關(guān)聯(lián)股東共同提案。 “一致行動(dòng)”在實(shí)踐中有兩類。一是公開披露的“一致行動(dòng)”，多為擴(kuò)大收購(gòu)資金來源或出于操作需要、擴(kuò)大企業(yè)影響等。“裕興”、“高清”先后舉牌“方正”都屬此類。另一類是大量隱蔽的“一致行動(dòng)”，即規(guī)避法律的“一致行動(dòng)”，包括1）為規(guī)避30%以上的要約義務(wù)，分散幾家公司收購(gòu)目標(biāo)公司股份；2）為解決收購(gòu)資金來源和收購(gòu)主體資格進(jìn)行一致行動(dòng)；3）為方便關(guān)聯(lián)交易，由形式上的非關(guān)聯(lián)方持有股權(quán)并表決等。此類一致行動(dòng)的隱蔽性很強(qiáng)，信息不披露，殺傷力大，不易認(rèn)定，是收購(gòu)中的灰色地帶。 今年初，“贛南果業(yè)”公告稱，“中國(guó)新聞發(fā)展深圳公司”%股權(quán)，成為公司新第一大股東；北京國(guó)際信托投資有限公司、%、%股權(quán)，位列第二、第三大股東。不妨猜測(cè)，兩家信托投資公司是否在利用其信托業(yè)務(wù)，為客戶購(gòu)入“贛南果業(yè)”股權(quán)？如猜測(cè)成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國(guó)新聞發(fā)展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？ 策略4： 代理權(quán)爭(zhēng)奪 —低成本、巧借外援、進(jìn)退自如 代理權(quán)爭(zhēng)奪及征集投票權(quán)在國(guó)外較普遍，近期如美國(guó)CA公司的一股東征集投票權(quán)，要求罷免公司CEO王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權(quán)，最后王以微弱優(yōu)勢(shì)獲勝。國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)上發(fā)生的代理權(quán)爭(zhēng)奪事件有： 1994年春“君萬事件”。因包銷大量余額B股而成為“萬科”大股東之一的“君安證券公司”，通過取得委托授權(quán)的形式，聯(lián)合持有“萬科”12%股權(quán)的其它4大股東突然向“萬科”董事會(huì)發(fā)難，公開發(fā)出倡議書要求改革公司經(jīng)營(yíng)決策。后因挑戰(zhàn)者同盟中的一名股東臨陣倒戈，最終“君安”改組“萬科”的計(jì)劃不了了之。 1998年金帝建設(shè)董事會(huì)選舉事件。%股份的“金帝建設(shè)”第二大股東通過收集委托投票權(quán)等手段，取得了“金帝建設(shè)”董事會(huì)的全部席位，%股份的第一大股東“上海新綠”卻無一人進(jìn)入董事會(huì)，使“上海新綠”對(duì)“金帝建設(shè)”的控制權(quán)徹底旁落。 2000年初“勝利股份”代理權(quán)之爭(zhēng)。前文提到的“通百惠”向小股東公開征集投票權(quán)委托書，這種激烈的代理權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)首次在中國(guó)證券市場(chǎng)上演。最終，二股東“勝邦”依靠關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)，戰(zhàn)勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會(huì)的控制權(quán)。 此后，“廣西康達(dá)”、“國(guó)際大廈”、“鄭百文”等均采取了大規(guī)模征集股東投票權(quán)的策略。2000年中，“索芙特股份有限公司”為入主“廣西康達(dá)”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進(jìn)行了多次較量?！八鬈教亍毕蛑行」蓶|發(fā)出“投票權(quán)征集報(bào)告”。2001年3月，各方協(xié)議達(dá)成，杭州方退出康達(dá)，“索芙特”正式入主，并于2001年底完成資產(chǎn)重組，公司經(jīng)營(yíng)重新走上正軌。 自1998年底“開元”成為“國(guó)際大廈”第二大股東后，與第一大股東的股權(quán)糾紛一直未停。2001年4月25日，“河北省建投”受讓“國(guó)大集團(tuán)”持有的“國(guó)際大廈”%股份，“開元”增持股權(quán)的愿望落空。隨后“開元”接連自行召集了7次臨時(shí)股東大會(huì)，再加上董事會(huì)召集的會(huì)議，至2001年底，“國(guó)際大廈”的臨時(shí)股東大會(huì)已經(jīng)召開了12次之多。 雖然征集投票權(quán)委托書的案例在中國(guó)資本市場(chǎng)已發(fā)生多起，但法律上基本還是空白?！巴ò倩荨钡恼骷袨楸M管頗受好評(píng)，但也有些不規(guī)范，如征集廣告中記載事項(xiàng)不完備、未及時(shí)履行申報(bào)義務(wù)、變相有償?shù)?。其后的“廣西康達(dá)”、“國(guó)際大廈”、“鄭百文”則要規(guī)范得多。 代理權(quán)爭(zhēng)奪是不同利益主體，通過爭(zhēng)奪股東的委托表決權(quán)以獲得股東大會(huì)的控制權(quán)，達(dá)到更改董事會(huì)、管理層或公司戰(zhàn)略的行為。向市場(chǎng)公開征集“投票權(quán)委托書”是代理權(quán)爭(zhēng)奪白熱化的標(biāo)志。 代理權(quán)爭(zhēng)奪是挑戰(zhàn)者（往往為具備一定影響力的股東）與管理者（常為原控制股東代表）矛盾激化的結(jié)果。挑戰(zhàn)者發(fā)動(dòng)代理權(quán)爭(zhēng)奪的主要解釋有：1）公司現(xiàn)有管理低效，如資產(chǎn)收益率下降，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)滑坡；相比之下，挑戰(zhàn)者有良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，能更好地管理企業(yè)；并提名聲譽(yù)卓越的董事會(huì)人選，強(qiáng)調(diào)其知識(shí)背景或管理經(jīng)驗(yàn)。2）公司戰(zhàn)略需要調(diào)整。挑戰(zhàn)者一般會(huì)提出富于吸引力的戰(zhàn)略規(guī)劃，伴之高效重組方案，以誘人的發(fā)展前景吸引其他股東的關(guān)注和支持。3）公司章程不完善，或是經(jīng)營(yíng)體制不健全，或是激勵(lì)機(jī)制扭曲等。4）管理層違背誠(chéng)信及忠誠(chéng)義務(wù)，損害股東利益。 而管理者清楚地知道失去控制權(quán)的后果，因此通常會(huì)提出改善措施或修正意見以反擊挑戰(zhàn)者的指責(zé)，并針鋒相對(duì)地提出自己的重組計(jì)劃，來爭(zhēng)奪股東的支持。 征集代理權(quán)一般由股東發(fā)起，如“勝利股份”的“通百惠”、“廣西康達(dá)”的“索芙特”、“國(guó)際大廈”的“河北開元”等；獨(dú)立董事也可出面征集，如“鄭百文”重組案；董事會(huì)作為公司的主要管理機(jī)構(gòu)，必要時(shí)也可以征集代理權(quán)，尤其在反收購(gòu)時(shí)，董事會(huì)可籍此反擊收購(gòu)人。目前，主管機(jī)關(guān)不支持獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)如律師、會(huì)計(jì)師或券商、基金等機(jī)構(gòu)法人以中介機(jī)構(gòu)的名義征集代理權(quán)，除非他們具備公司股東的合法身份。但從技術(shù)角度分析，中介機(jī)構(gòu)作為征集人顯然有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)：其專業(yè)知識(shí)背景更值得股東信任，對(duì)公司的運(yùn)作機(jī)制和發(fā)展前景判斷得更客觀。 代理權(quán)征集擺脫了收購(gòu)戰(zhàn)對(duì)現(xiàn)金的依賴，因此可產(chǎn)生低成本杠桿效應(yīng)，并具有市場(chǎng)影響力大、信息披露透明、中小股東群體意志受到重視等特點(diǎn)。但同時(shí)，如征集人代理權(quán)爭(zhēng)奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權(quán)征集成功后，征集人為確保對(duì)公司的控制力，也必須真正持有多數(shù)股權(quán)。 代理權(quán)的爭(zhēng)奪往往意味著雙方矛盾的白熱化，因此更強(qiáng)調(diào)征集行動(dòng)的冷靜客觀。征集人言辭既要克制又要深入說明問題和癥結(jié)。代理權(quán)征集最核心部分是征集報(bào)告，操作中應(yīng)注意如下要點(diǎn)： ● 征集人背景披露。詳細(xì)說明征集人及其主要控制人基本情況；如屬一致行動(dòng)，須披露相互關(guān)聯(lián)關(guān)系等。 ● 征集人發(fā)起征集行動(dòng)的動(dòng)機(jī)和目的。這點(diǎn)須濃墨重彩，旨在宣傳征集人的觀點(diǎn)、倡議。一般可從抨擊或質(zhì)疑目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)管理績(jī)效角度出發(fā)，分析公司財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)、或有事項(xiàng)等，聲討控制權(quán)人的種種“劣跡”；闡述自己的改良方案和措施，來博取廣大投資者的共鳴。 如“廣西康達(dá)”小股東“索芙特”發(fā)起的征集書中，直截了當(dāng)?shù)靥岢隽恕肮芾韺訉?duì)公司的經(jīng)營(yíng)困境負(fù)有不可推卸的責(zé)任”，并進(jìn)而從董事會(huì)結(jié)構(gòu)不利于保護(hù)小股東利益、管理層經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致公司陷入經(jīng)營(yíng)困境、主要股東持股不確定、董事會(huì)多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果。 ● 征集方案。主要包括征集對(duì)象、征集時(shí)間、征集方式、和征集程序等。其中最容易引起爭(zhēng)議的是委托手續(xù)。部分上市公司章程要求股權(quán)登記須出具原件，董事會(huì)可以此為由拒絕征集人持有復(fù)印件、傳真件辦理股權(quán)登記。但這對(duì)征集人來說極不公平，因?yàn)橐笪腥嗽诙潭虄扇靸?nèi)將身份證、股權(quán)證明書的原件交與征集人幾乎不可能。目前法律對(duì)這個(gè)問題未加以明確，征集人被董事會(huì)拒絕辦理登記后，至多只能事后向有關(guān)部門投訴。 ● 授權(quán)委托書的效力。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權(quán)。不過，法律賦予了委托人隨時(shí)撤回委托的權(quán)利。如委托人本人親自參加股東大會(huì)，則委托自動(dòng)失效。 ● 授權(quán)委托書要附上選票，將股東大會(huì)擬審議的議案逐一列出，委托人要注明對(duì)各議案的授權(quán)表決內(nèi)容，不得全權(quán)委托，以免引起糾紛。 如違法征集投票權(quán)委托書，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。 ● 侵權(quán)責(zé)任。如征集書內(nèi)容不實(shí)，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使股東認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而將表決權(quán)授予其代理行使造成損害，股東有權(quán)向征集人請(qǐng)求民事賠償。 ● 違約責(zé)任。征集人接受委托后，在代理行使表決權(quán)時(shí)有過失或越權(quán)行為，違反委托協(xié)議導(dǎo)致股東遭受損害的，股東有權(quán)提出損害賠償請(qǐng)求。 策略5： 改組董事會(huì) —控制權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志 股東大會(huì)是雙方角逐的戰(zhàn)場(chǎng)，衡量控制權(quán)鹿死誰手的首要標(biāo)準(zhǔn)是董事會(huì)的組成結(jié)構(gòu)。收購(gòu)方如能在董事會(huì)占據(jù)1/2以上席位，意味著大權(quán)在握。當(dāng)然也有例外，“寧馨兒”入主“四砂股份”事件就是如此。2000年1月，北京“寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東。“艾史迪”入主“四砂”僅1年零1個(gè)月，脫身時(shí)將償債責(zé)任轉(zhuǎn)移給了“寧馨兒”。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從2000年5月至2001年3月，公司董事會(huì)與管理層及二股東一直針尖對(duì)麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會(huì)成了“流亡政府”，未能正式進(jìn)入“四砂”辦公。2001年6月12日，“寧馨兒”黯然退出，%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給山東高新投和山東魯信置業(yè)有限公司。 《上市公司章程指引》對(duì)董事會(huì)的產(chǎn)生和改組著墨不多，因此在這個(gè)“兵家必爭(zhēng)之地”出現(xiàn)的戰(zhàn)役也最多。原控制權(quán)人往往在公司章程里鋪設(shè)多枚“地雷”以阻止收購(gòu)方入主，主要招述如下： 第一招：控制董事的提名方式 嚴(yán)格限制股東的提名權(quán)是董事會(huì)常用的反收購(gòu)技巧。董事一般由股東、董事會(huì)提名，甚至還可以公開征集候選人。董事會(huì)提名最常見。一旦發(fā)生控制權(quán)之爭(zhēng)，董事會(huì)就利用章程的不明確之處或空白來剝奪收購(gòu)人的提名權(quán)。 如“廣西康達(dá)”章程規(guī)定董事只能由董事會(huì)提名，剝奪了股東的提名權(quán)。雙方對(duì)此爭(zhēng)執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會(huì)裁決。證監(jiān)會(huì)也無明確答復(fù)。但很明顯，“康達(dá)”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權(quán)利，因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定股東大會(huì)有選舉和更換董事的權(quán)力，而沒有賦予董事會(huì)選舉董事的權(quán)力。 “愛使股份”章程規(guī)定：股東進(jìn)入公司董事會(huì)必須具備兩個(gè)條件，一是合并持股比例不低于10%；二是持股時(shí)間不少于半年。因此“大港”最后即便取得了控制股權(quán)，也只好暫時(shí)望“董事會(huì)”興嘆。 證監(jiān)會(huì)2002年1月發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》要求：“公司應(yīng)制定一個(gè)規(guī)范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過程公開、公平、公正、獨(dú)立?！? 而 2001年8月證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份的1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定?！坝纱?，法律明確了股東、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立董事提名權(quán)。 第二招：對(duì)董事的資格審查 董事會(huì)是否有權(quán)對(duì)股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進(jìn)行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時(shí)碰到的一個(gè)棘手障礙。“方正”章程規(guī)定董、監(jiān)事候選人產(chǎn)生的程序是：由董事會(huì)負(fù)責(zé)召開股東座談會(huì)，聽取股東意見，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單。董事會(huì)遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案?！霸Ｅd”不服，堅(jiān)稱董事會(huì)違反有關(guān)法規(guī)和公司章程，侵犯了股東權(quán)益。 當(dāng)然，股東在推薦董事時(shí)，應(yīng)提供其適合擔(dān)任董事職務(wù)的有