【正文】 制建設(shè)上取得了一定的成績(jī)，但是， 與成熟的國(guó)際通行采購慣例相比，與國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家相比，只有 20 多年發(fā)展歷程的我國(guó)仍存在著許多亟待解決的問題： （ 1） 推行力度不夠，不少單位、公司不愿意招標(biāo)或想方設(shè)法規(guī)避招標(biāo) 。 （ 3） 不正當(dāng)交易和腐敗現(xiàn)象比較嚴(yán)重，招標(biāo)人虛假招標(biāo)、私泄標(biāo)底 ； 投標(biāo)人串通投標(biāo)、賄賂投標(biāo) ；中標(biāo)人中標(biāo)后擅 自 切割、分包、回傭等違法犯罪行為時(shí)有發(fā)生 。 （ 5） 行政監(jiān)督體制不順，職責(zé)不清。 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 5 第二章 我國(guó)現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)制度 我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法制建設(shè) 隨著招標(biāo)投標(biāo)在我國(guó)的迅速發(fā)展，我國(guó)出臺(tái)了一系列用于規(guī)范和管理招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)章、辦法。這是我國(guó)第一次在國(guó)務(wù)院正式文件中提出采用招標(biāo)投標(biāo)辦法。在 1992 年和 1996 年國(guó)家建設(shè)部先后頒布了《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建設(shè)工程施工招標(biāo)文件范本》。全國(guó)人大常委會(huì)于 1997 年 11 月 1 日頒布， 1998 年 3 月 1 日施 行的《建筑法》，其中對(duì)工程招標(biāo)投標(biāo)和法律責(zé)任作了明確的規(guī)定。繼《合同法》之后，全國(guó)人大常委會(huì)于 1999 年 8 月 30 日通過了《招標(biāo)投標(biāo)法》，于 2020 年 1 月 1 日施行。緊接著，在 2020 年 6 月 29 日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第 28 次會(huì)議中通過，并于 2020 年 1 月 1 日起施行的《政府采購法》，共九章 88 條，詳細(xì)規(guī)定了政府采購行為。這些配套法規(guī)對(duì)招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)問題進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)范和說明。 國(guó)家法律 招標(biāo)投標(biāo)類的國(guó)家法律共 有 兩個(gè)：《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 6 人民共和國(guó)政府采購法》。 行政法規(guī) 這一類的行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院頒布的，其法律效力僅次于前面提到的國(guó)家法律，主要包括 ： 國(guó)務(wù)院辦公廳 于 2020 年 5 月 3 日發(fā)布的《 國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見 》； 國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局 于 1999 年 6 月 1 日發(fā)布的《 國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局關(guān)于國(guó)務(wù)院各部門機(jī)關(guān)試行政府采購的意見 》； 國(guó)家發(fā)展改革委、國(guó)務(wù)院法制辦 于 2020 年 6 月 9 日發(fā)布的《 國(guó)家發(fā)展改革委、國(guó)務(wù)院法制辦關(guān)于公布國(guó)務(wù)院有關(guān)部門招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件清理目錄的通知 》； 國(guó)務(wù)院辦公廳 于 2020 年 7 月 31 日發(fā)布的 國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目稽察辦法》的通知 ；以及 國(guó)務(wù)院辦公廳 于 2020 年 7 月 15 日發(fā)布的《 國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的若干意見 》等等。 地方 規(guī)章 各省市對(duì)轄區(qū)內(nèi)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定和管理辦法。 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》 主要內(nèi)容 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）， 是 1999 年 8月 30 日由第九屆全國(guó)人大常常委會(huì)第十一次會(huì)議通過，于 2020 年 1 月 1 日正式實(shí)施。 其中，關(guān)于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定如下： “ 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)： （ 1） 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （ 2）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目； （ 3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 招標(biāo) 《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于招標(biāo)的規(guī)定 共計(jì) 17 條， 主要 就招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的招天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 8 標(biāo)環(huán)節(jié)所涉及的重要方面進(jìn)行了規(guī)定，如招標(biāo)方式、自行招標(biāo)與招標(biāo)代理、招標(biāo)公告的發(fā)布及招標(biāo)時(shí)限等等。 其中“ 公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人 以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)。 ” 《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)于招標(biāo)人選擇自行招標(biāo)或代理招標(biāo)的有關(guān)規(guī)定較為寬松： “招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜?！? “ 招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。 ” 涉及招標(biāo)時(shí)限的規(guī)定有以下兩條，其主要目的是保證所 有招標(biāo)人有足夠的時(shí)間編制標(biāo)書，進(jìn)而提高招標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)力，以便獲得更為合理的標(biāo)價(jià)。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。 ” 投標(biāo) 《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于投標(biāo)的法條共有 9 條，從投標(biāo)人的角度對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)進(jìn) 行了規(guī)范。 “ 投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項(xiàng)目實(shí)際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。在美國(guó)，總承包商常常將中標(biāo)的工程全部分包，當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)也視其為合法行為。 投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益。 投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。 “ 開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時(shí)間的同一時(shí)間公開進(jìn)行；開標(biāo)地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件 中預(yù)先確定的地點(diǎn)。 ” 上述相關(guān)法條主要從開標(biāo)程序上予以規(guī)定，確保招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的公開與公正。評(píng)標(biāo)委員會(huì)完成評(píng)標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評(píng)標(biāo)報(bào)告，并推薦合格的中標(biāo)候選人。 “ 中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： （ 1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)； （ 2）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 10 法律責(zé)任 《招標(biāo)投標(biāo)法》的第五章為法律責(zé)任，共計(jì) 16 條，就違反 本法 的法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，基本上以罰款為主且金額較小。 ” 再如“ 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以 上二十五萬元以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 ” 上述數(shù)額的罰金與一個(gè)項(xiàng)目動(dòng)輒數(shù)百萬的造價(jià)相比，實(shí)在是微不足道，應(yīng)考慮適當(dāng)增加懲處力度。另外，在《招標(biāo)投標(biāo)法》附則中，還引入了投訴機(jī)制，即“ 投 標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 11 第三章 招標(biāo)投標(biāo)國(guó)際慣例 國(guó)際慣例是指法律上沒有明文規(guī)定，但約定俗成的，在國(guó)家之間交往仿照辦理的習(xí)慣做法。它適用于國(guó)家與國(guó)家之間的“公法”；以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和海事活動(dòng)的“私法 /民商法”。 國(guó)際慣例應(yīng) 具備 下述 三個(gè)基本條件： （ 1）必須是被一定范圍內(nèi)的人們一貫地、經(jīng)常地反復(fù)采用； （ 2）內(nèi)容必須是明確肯定的； （ 3） 必須是在一定范圍內(nèi)眾所周知的、公認(rèn)為具有普遍約束力的。早在 公元前 3 世紀(jì)，國(guó)際航運(yùn)就為商貿(mào)而制定了《羅德海法》， 這是世界 上 最早的國(guó)際慣例 。 其中，以世界銀行的采購指南和 FIDIC 的招標(biāo)程序與我國(guó)的關(guān)系最為密切，同時(shí)，也是世界上公認(rèn)的較為成熟、完善的招標(biāo)投標(biāo)國(guó)際 慣例之一。 中國(guó)是世界銀行的創(chuàng)始成員國(guó)之一。 1981 年，世行向我國(guó)提供第一筆貸款，用于支持大學(xué)發(fā)展項(xiàng)目。 我國(guó)迄今為止仍保持著世行最大借款國(guó)的地位，平 均每年在世行的貸款約30 億美元 。世 行支持的項(xiàng)目幾乎遍及中國(guó)各省、市、自治區(qū)和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的各個(gè)部門，基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目（交通、能源、工業(yè)、城市發(fā)展等）占貸款總額的一半以上，其余為農(nóng)業(yè)、教育、衛(wèi)生、環(huán)保、供水等項(xiàng)目。鑒于在過去 20 年的發(fā)展成就，從 1997年 7 月起，我國(guó)已經(jīng)失去從國(guó)際開發(fā)協(xié)會(huì)獲取無息貸款的資格，現(xiàn)在僅能從國(guó)際復(fù)興開發(fā)銀行貸款。出于這一目的，世行制定了《國(guó)際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國(guó)際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）。 《指南 》是利用國(guó)際復(fù)興開發(fā)銀行和國(guó)際開發(fā)協(xié)會(huì)貸款進(jìn)行服務(wù)采購之外的所有采購項(xiàng)目的規(guī)則慣例 [15]。與《指南》配套的世行規(guī)則主要是《工程采購國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件范本》、《工程采購國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件范本》、《貨物采購國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件范本》以及《貨物采購國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件范本》等等，這些文件范本細(xì)化了《指南》，有助于招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的順利實(shí)施。 （ 1） 國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo) 世行認(rèn)為，國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)是最能充分實(shí)現(xiàn)資金的經(jīng)濟(jì)和效率要求的方式，因此要求借款人采取國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)方式采購貨物和工程。 （ 2） 其他采購方式 在有些情況 下， 國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)并不是最 為經(jīng)濟(jì) 有效的采購方式，其他 采購方式可能更加合適，世行與借款人可在貸款協(xié)定中加以明確。 ① 有限國(guó)際招標(biāo) 有限國(guó)際招標(biāo)是采用不公開刊登招標(biāo)通告，而直接邀請(qǐng)供貨商或承包商參加投標(biāo)的一種采購方式。除此之外，其所適用的程序與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的程序相同。這種方式在一個(gè) 項(xiàng)目中所占的比重非常小。其特點(diǎn)是： 招標(biāo)通告可以在國(guó)內(nèi)報(bào)紙上刊登 ； 招標(biāo)文件可以采用本國(guó)文字 ； 付款可使用當(dāng)?shù)刎泿?。 國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的程序和步驟與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的程序相似 。 ③ 詢價(jià)采購 詢價(jià)采購是指在比較幾家國(guó)內(nèi)或國(guó)外 （ 通常至少三家 ） 報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上做出的采購決定 。 合同詢價(jià)采購不必編寫正規(guī)的招標(biāo)文件 ， 只需向有供貨能力的廠家發(fā)詢價(jià)單讓其報(bào)價(jià) ， 在報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上進(jìn)行評(píng)定比較 ， 然后確定簽訂合同的單位 。 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 14 ④ 直接簽訂合同 在無法通過招標(biāo)也不能進(jìn)行貨比三家的時(shí)候 ，直接由用戶和供貨廠家面對(duì)面地 進(jìn)行談判 ， 最后簽訂合同 。 ⑤ 自營(yíng)工程 自營(yíng)工程是 土建項(xiàng)目中所采用的一種采購方式 ， 即項(xiàng)目單位既不用招標(biāo)也不用詢價(jià) ， 而是由項(xiàng)目單位直接使用自己的承包隊(duì)伍來負(fù)責(zé)完成某一項(xiàng)工程內(nèi)容 。 由于自營(yíng)工程的支付是根據(jù)事先確定的單位造價(jià)方式進(jìn)行支付 ， 項(xiàng)目的實(shí)際監(jiān)督尤為重要 。這種方式適用于：小批量的貨架交貨貨物以及供貨商有限的特殊產(chǎn)品，如疫苗或藥品。招標(biāo)文件應(yīng)包括 ： 招標(biāo)通告，投標(biāo)須知，投標(biāo)書格式，合同格式，合同條款，技術(shù)規(guī)格和圖紙，貨物清單或工程量清單，交貨時(shí)間或完工時(shí)間表，評(píng)標(biāo)和中標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，以及必要的保證金格式附件等。 （ 3）技術(shù)規(guī)范 招標(biāo)文件中引用的技術(shù)規(guī)范 應(yīng)鼓勵(lì)廣泛競(jìng)爭(zhēng)，因此借款人應(yīng)盡可能采用國(guó)際認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，若沒有國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)不合適，可以采用國(guó)內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。交貨或完工在 18 個(gè)月內(nèi)的簡(jiǎn)單合同通常沒有價(jià)格調(diào)整規(guī)定，超過 18個(gè)月以上的合同必須有價(jià)格調(diào)整規(guī)定。 （ 6） 履約保證金 天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 15 工程招標(biāo)文件中應(yīng)要求一定的保證金，金額應(yīng)足以抵償借款人在承包商違約時(shí)所遭受的損失。另一種做法是在每次付款中扣留一定百分比作為保留金直至最后驗(yàn)收為止，可以允許承包商在臨時(shí)驗(yàn)收后用相同金額的保證金代替保留金。 （ 7） 合同條款 合同應(yīng)明確規(guī)定將要完成的工程范圍、供貨范圍、借款人和供貨商 (承包商 )的權(quán)利義務(wù)，以及借款人聘請(qǐng)的工程師、 建筑師或施工經(jīng)理的職責(zé)權(quán)利。 、評(píng)標(biāo)和授標(biāo) （ 1） 投標(biāo) 在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)中， 投標(biāo)書的準(zhǔn)備時(shí)間應(yīng)不少于招標(biāo)通告刊登之日或招標(biāo)文件發(fā)布之日起 6 周 ； 如為大型工程或復(fù)雜設(shè)備，不少于 12 周。截止日后收到的投標(biāo)，以及未開封和開標(biāo)時(shí)未宣讀的投標(biāo)均不應(yīng)予以考慮。招標(biāo)文件中應(yīng)規(guī)定評(píng)標(biāo)時(shí)除價(jià)格以外還應(yīng)考慮的其他因素，如運(yùn)輸和保險(xiǎn)費(fèi)、付款計(jì)劃、交貨期、運(yùn)營(yíng)成本、設(shè)備的有效性和 配套性、零備件和服務(wù)的供給能力、相關(guān)的培訓(xùn)、安全性和環(huán)境效益等。借款人應(yīng)編寫一份詳細(xì)的評(píng)標(biāo)報(bào)告，說明建議授予合同的具體理由。 （ 5） 資格后審、授予合同 若沒有對(duì)投標(biāo)商進(jìn)行資格預(yù)審，借款人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，審查確定提供最低評(píng)標(biāo)價(jià)的投標(biāo)商是否具備履行合同的能力和資源。 （ 6）廢 標(biāo) 在缺乏有效的競(jìng)爭(zhēng)或投標(biāo)書沒有實(shí)質(zhì)響應(yīng)招標(biāo)文 件要求的情況下，可以廢除天 津大學(xué) 2020屆本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文） 16 所有投標(biāo)。廢標(biāo)必須事先征得世行的同意。為此，世行特別定義了“腐敗活動(dòng)”、“欺詐活動(dòng)”、“串通活動(dòng)”以及“施加壓力”等多個(gè)專用術(shù)語。 實(shí)踐證明，《指南》及其相關(guān)招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定是目前為止較為成熟的國(guó)際慣例之一。雖然這在一定程度上保證了采購的質(zhì)量，也直接導(dǎo)致了招標(biāo)時(shí)間和費(fèi)用偏高，對(duì)于一些不是特別復(fù)雜、或采購金額不大的項(xiàng)目，就沒有必要使用如此繁瑣的程序。作為業(yè)內(nèi)最具 知名度的組織， FIDIC 以其一系列標(biāo)準(zhǔn)合同文件范本、各項(xiàng)工程指南及工作管理建議等出版物享譽(yù)全球。 由于 FIDIC 與國(guó)際多邊開發(fā)銀行的合作日益密切， 2020 年 3 月， FIDIC 為國(guó)際上的多邊開發(fā)銀行的貸款項(xiàng)目專門編制了一個(gè)合同范本，并正式出版發(fā)行。 FIDIC《招標(biāo)程序》 FIDIC 編制 的《招標(biāo)程序》，致 力于為眾多招標(biāo)人推薦一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)雙方普遍認(rèn)同的采購程序 [17]。 《招標(biāo)程序》中 的 項(xiàng)目策略一章分為兩部分：確定采購方式與招標(biāo)形式；編制招標(biāo)計(jì)劃。 建議 采用資格預(yù)審 制度，也是 FIDIC