【正文】 》（試行）第118條的規(guī)定來看，出租人出售出租房屋未盡通知義務(wù)致使承租人喪失行使優(yōu)先權(quán)的機(jī)會的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。委實不利于交易安全的維護(hù)。購買機(jī)會本來就不應(yīng)該先后有別，并且，不同類型的優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生競合時，也會帶來新的不公平。所有權(quán)人為避免自己利益受損，會積極采取“一房二價”等規(guī)避措施，防礙優(yōu)先購買權(quán)的實現(xiàn)，并因此引起大量糾紛。因此廢除優(yōu)先購買權(quán)制度，“豈不是皆大歡喜！”[13] 與此相對的，是捍衛(wèi)優(yōu)先購買權(quán)制度的學(xué)者所列舉的該制度應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在的理由： （1）貫徹某項社會政策，實現(xiàn)實質(zhì)正義。[14]由當(dāng)事人通過合同來設(shè)立的約定優(yōu)先購買權(quán)，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，法律及旁人自無法加以置喙。我國臺灣地區(qū)《耕地三七五減租條例》第15條第1項規(guī)定，承租人于耕地出賣或出典時，有優(yōu)先承受之權(quán)。[15]而我國大陸民法規(guī)定的房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)，也是為了照顧被推定為“弱者”的承租人利益，避免其依附于租賃房屋而建立的各種社會關(guān)系被驟然推翻，并有可能因之流離失所的危險?！盵16] （2）提高物之利用效率、促進(jìn)物盡其用。然而各共有人未必能夠完全齊心協(xié)力，所以各國法律對此往往規(guī)定有詳細(xì)的決策程序和決策方法，非依次達(dá)成的處理意見不生效力。由此導(dǎo)致在共有人較多的情形對物的利用效率必然低于在共有人較少或單獨所有情形對物的利用效率?；蛟S正由于共有關(guān)系的復(fù)雜性，拿破侖法典的編纂者才奉行了這樣一種頗具特色的法律思想：“既不承認(rèn)共有，也不承認(rèn)共有財產(chǎn)的狀態(tài)，而僅僅考慮各個共有人的個人權(quán)利。固為解決此一矛盾，法律乃有共有人先買權(quán)制度之設(shè)，即于一共有人欲出售其份額于第三人時，法律賦予其他共有人以在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。故法律賦予用益權(quán)人以先買權(quán)，意在于不動產(chǎn)所有人出賣標(biāo)的物時，使其得以同等條件優(yōu)先于他人而購買，一則可維護(hù)和穩(wěn)定既有的物的利用關(guān)系，避免因利用關(guān)系被全部推翻重來而導(dǎo)致的成本浪費，使物的所有和物的利用合而為一，降低交易成本；二則可消除用益權(quán)人的心理負(fù)擔(dān)，鼓勵其更謹(jǐn)慎、合理的利用該不動產(chǎn)。[17] 比較上述反對和贊成兩派聲音，筆者更加傾向于后者。不論其他，單說優(yōu)先購買權(quán)制度下尚有多項分類，不分皂白，一棍子打死優(yōu)先購買權(quán)制度肯定有失魯莽。其第一個理由無非是“所有權(quán)神圣”的翻版。并且道德風(fēng)險可能存在的理由，反映出出租人置承租人利益于不顧的行為傾向，更從反面支持了優(yōu)先購買權(quán)存在的必要性。應(yīng)該承認(rèn)，優(yōu)先購買權(quán)制度的存在的確有損交易速度，導(dǎo)致出賣人的最大利益不能及時實現(xiàn)。其實，反對聲音中最具合理性成分的當(dāng)屬第二個理由——優(yōu)先購買權(quán)制度的存在確實會在一定程度上妨礙交易速度，導(dǎo)致出賣人的最大利益不能及時得以實現(xiàn)，并可能會阻礙出賣物落入最有效率的使用者之手。而優(yōu)先購買權(quán)對交易速度的些微妨礙，與它存在的兩大合理性相比，也就變得可以容忍了。 （三）優(yōu)先購買權(quán)的效力 筆者淺見：效力問題是一個法政策的選擇問題。這項權(quán)利被法政策確定效力后，就需要在法律的概念體系中尋找自己的位置，這個尋找過程便是其性質(zhì)確定的過程。雖然高明的法學(xué)家會在運用法政策對權(quán)利賦效的同時，已經(jīng)在考慮該權(quán)利賦效后在法律概念體系中的位置歸屬問題，但無論如何，不是先確定某項權(quán)利性質(zhì)以后再考慮對其賦予什么樣的效力。如果對某項權(quán)利的性質(zhì)存在重大爭論，那么我們需要做的就是先看看現(xiàn)實對該權(quán)利的效力提出了什么樣的要求?！八^物權(quán)的先買權(quán)，即具有物權(quán)的效力之先買權(quán)是也。所謂債權(quán)的先買權(quán)，即僅有債權(quán)的效力之先買權(quán)是也?！盵19]由此至少可以推得，現(xiàn)實生活對優(yōu)先購買權(quán)的效力要求不是單一的，那么，我們在考慮賦予一項效力不明或效力尚有爭論的優(yōu)先購買權(quán)以何種效力的時候，就不能用一刀切的方式籠而統(tǒng)之的加以確定，而必須結(jié)合現(xiàn)實，具體問題具體分析。[20] （四）優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì) 如前所述，優(yōu)先購買權(quán)可以分為約定優(yōu)先購買權(quán)和法定優(yōu)先購買權(quán)兩大類。[21]約定也好，法定也罷，都只是優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生的原因而已，它們不會對優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行不同塑造。 在德國民法學(xué)者拉倫茨看來，對某個法律概念進(jìn)行定性其實是將該概念納入法律“（外部）體系”的一種活動，屬于法律上的“構(gòu)想”?！彼€認(rèn)為：構(gòu)想活動中，“追尋案件解答反居次要地位，構(gòu)想首先關(guān)心的倒不是個案的解決，毋寧更關(guān)切促成此脈絡(luò)的思想綱領(lǐng)，因此，僅因借此獲致的規(guī)范適用結(jié)論，其亦可以其他方式取得，這并不足以使一種‘成功的’構(gòu)想喪失價值。同條第二項又進(jìn)一步規(guī)定：“權(quán)利人與義務(wù)人間之買賣，因先買權(quán)之行使而成立，其條款與義務(wù)人及第三人間所約定者同。因此，自然會聯(lián)想到，將表示解為取向于成立買賣契約的意思表示，將先買權(quán)解為可以借意思表示創(chuàng)設(shè)此法效果的權(quán)利。因此，先買權(quán)就被界定為一種形成權(quán)，然而，僅此尚不能推得其他結(jié)論，因為并無可一般的適用于全部形成權(quán)的法條。如此視之為一種附條件的形成權(quán)，并無任何可慮之處。[23] “期待權(quán)”最早由德國學(xué)者提出。王澤鑒先生通過“觀察判例學(xué)說上所承認(rèn)各類期待權(quán)之性質(zhì)，分析其共同特征”，得出了“所謂期待權(quán)者，系指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位”的結(jié)論。期待權(quán)的法律性質(zhì)即決定于將來可能取得權(quán)利的法律性質(zhì)。學(xué)者指出：“約定承受權(quán)于契約訂立時，隨即發(fā)生，實無疑問?！盵26]如此看來，優(yōu)先購買權(quán)隨出租、出典等法律行為的成立就“形容完備”的產(chǎn)生了，實在沒有為期待權(quán)預(yù)留存在時空。強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結(jié)之強制或強制合同，是指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人請求，與其訂立合同的義務(wù)，即對相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。但是，在強制締約制度中，由于受要約人負(fù)有強制締約義務(wù)，必須作出承諾，因此，其締約自由受到了相當(dāng)?shù)南拗疲?，?dāng)特定要約人發(fā)出要約以后，受要約人無正當(dāng)理由不得拒絕與之訂約，因此其選擇相對人的自由也受到限制，如承運人必須對旅客或者托運人的要約進(jìn)行承諾，從而既使其喪失了締約自由，也使其喪失了選擇相對人的自由。對直接的強制締約而言，當(dāng)負(fù)有締約義務(wù)的一方不接受他方的要約時，要約人得訴請公權(quán)力介入，強制受要約人為承諾的意思表示。因此，依照附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說，將承租人的優(yōu)先購買權(quán)視為直接強制締約的一種，在出租人違法此義務(wù)將租賃物出賣給第三人的情形中，承租人可以訴請公權(quán)力介入，強迫出租人對其作出承諾的意思表示。但也有值得商榷的地方：首先，強制締約一般存在的領(lǐng)域為提供公共產(chǎn)品的服務(wù)領(lǐng)域，優(yōu)先購買權(quán)與此領(lǐng)域相差實在太遠(yuǎn)；其次，以此理論，“買賣契約之成立，尚須義務(wù)人之同意，論其實質(zhì)，無異于要約，因此義務(wù)人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區(qū)別，不能合理說明優(yōu)先承買權(quán)的本質(zhì)。來看具體例子?！边@條規(guī)定沒有解決的一個大問題是：出租人與他人締結(jié)的買賣合同被宣告無效后房屋所有權(quán)的歸屬問題。如果法政策賦予房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，那么承租人就應(yīng)該直接取得房屋所有權(quán)。如此，承租人取得所有權(quán)還是基于買賣合同這一法律行為。這樣就與該優(yōu)先購買權(quán)的物權(quán)效力相矛盾?！?，可以看出，《合同法》沒有回答這個問題。”此項規(guī)定看似賦予了房屋承租人的優(yōu)先優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，可它沒有解決宣告無效后，房屋所有權(quán)的歸屬問題。所以，這項“猶抱琵琶半遮面”的規(guī)定帶來了很多實踐問題[30]，也引起了人們的對房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)效力的諸多揣測。我國臺灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為：“土地法”上之優(yōu)先購買權(quán)，僅具有債權(quán)之效力，故耕地所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于他人者，不得對于承買耕地之他人，主張優(yōu)先承買該地，僅能對于出租人，請求損害賠償。之所以有這樣的差別，實在是因為后者要貫徹的扶植自耕農(nóng)的社會政策比前者待貫徹的保護(hù)作為弱者的承租人的社會政策來的更急迫、更緊要。理由在于： (1)如果說在房屋租賃和買賣市場還沒有充分發(fā)育的時代，承租人因不能獲得其承租房屋的所有權(quán)而極有可能會面臨流離失所、無處棲身的窘迫的話，那么這種可能性在房屋租賃、出售廣告鋪天蓋地、租賃小傳單爬滿天橋欄桿的今天的確不太可能出現(xiàn)了。再考慮到“買賣不破租賃”的規(guī)則，法律實在沒有必要確保房屋承租人必須獲得其承租房屋的所有權(quán)。學(xué)者在反對繼續(xù)保留優(yōu)先購買權(quán)時曾經(jīng)使用過這個理由。急于出售房屋的出租人真的可能在等待承租人決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)的時間段里錯失良機(jī)（比如，第三人不愿意等待）。而如果房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)僅具債權(quán)效力，那么，出租人可以在比較機(jī)會成本（是先出手房屋而承擔(dān)違約責(zé)任還是等待優(yōu)先購買權(quán)人的意思表示）之后，作出一個判斷?；蛟S承租人對該樓層的使用方式早已給出租人帶來雙方在訂立租賃合同時并未充分預(yù)見的不利益，如承租人籍己承包的樓層開店設(shè)鋪，導(dǎo)致該樓往來人員過于稠密、或承租人所經(jīng)營之項目正與所有人形成利益競爭等。但剛性的物權(quán)效力卻會讓房屋所有人永遠(yuǎn)處于“請神容易送神難”的被動境地，而這極有可能在無形中形成房屋租賃交易壁壘、提高房屋租賃交易成本。更應(yīng)注意，承租人是弱者的推定并非放之四海而皆準(zhǔn)的絕對真理——尤其是在租賃形態(tài)紛繁復(fù)雜的今天（比如財大氣粗的公司租用一個寫字樓），店大欺客、客大欺店的辨正關(guān)系要求法律在結(jié)合現(xiàn)實情形產(chǎn)生一個基本判斷、形成一個基本保護(hù)傾向的同時，留些柔性，保證自己適用的公平。 （3）賦予房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，也不一定對承租人有利。待不知情的承租人經(jīng)多方努力于他處購得房屋之后，出租人方將租賃房屋出賣的情況告訴承租人。法律在此何為？回過頭來看，債權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)則可以讓承租人先在自己和房屋所有人之間成立一個以“同等條件”為內(nèi)容的買賣合同，進(jìn)而要求房屋所有人負(fù)履行不能的違約責(zé)任。某項權(quán)利是否可以具備物權(quán)性，取得對世效力，很重要的一點是看它是否具備公示性。否則，會致使財產(chǎn)的買方人人自危，嚴(yán)重?fù)p害交易安全。就目前法律所能找到的公示方法，無非兩種，一是“占有”，二是“登記”。那就靠“登記”了。[31]有人主張，法定優(yōu)先購買權(quán)，都應(yīng)該具有物權(quán)性效力，其理由或為：“在法定先買權(quán)，并不須為預(yù)告登記，而其權(quán)利本身已具有預(yù)告登記之效力。所以法律如果“僅規(guī)定先買權(quán)，而未明文規(guī)定其物權(quán)的效力者，解釋上亦應(yīng)予以物權(quán)的效力。法律明文規(guī)定的權(quán)利都具有預(yù)告登記的效力嗎？法律明確規(guī)定保護(hù)債權(quán)——依法成立的合同受法律保護(hù)[34]，那是否意味所有債權(quán)都有預(yù)告登記之效力，都被賦予了對抗效力？至于第二項理由，筆者前面已經(jīng)論述過了，賦予某項權(quán)利何種效力都是法政策綜合考慮當(dāng)前各種情勢輕重緩急（包括認(rèn)清各項社會、經(jīng)濟(jì)政策）之后作出的決斷和安排，不能依某項權(quán)利是基于某項政策而設(shè)就推出其有物權(quán)效力。如果說保護(hù)房屋承租人也是一項基本經(jīng)濟(jì)或社會政策，那么該政策的緊迫性、重要性，本文已在上面分析過了。”據(jù)此，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)須具備兩個條件，一是須出租人“出賣租賃房屋”；二是須承租人以“同等條件”表示購買。在此需要先提到的一個問題是，出租人的通知是不是承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件。[36]筆者認(rèn)為不能將出租人是否履行通知義務(wù)作為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件。很顯然，這兩種情況對承租人來講都是不公平的。 下面來具體分析房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的三個條件。何謂“買賣”？“買賣，謂當(dāng)事人約定一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)于他方，他方支付價金