【正文】 經(jīng)拍定或交債權(quán)人承受時，執(zhí)行法院知有優(yōu)先承受權(quán)利人者，得依法通知其于法定期限內(nèi)表示愿否優(yōu)先承受。根據(jù)《法國民法典》第815—15條和《瑞士民法典》第681條的規(guī)定，在拍賣的情況下，權(quán)利人仍然可以行使優(yōu)先購買權(quán)。而上述“視為買賣”的很多行為都是一種以房屋價值進(jìn)行投資的行為（交換房屋產(chǎn)權(quán)的“互易”除外）。在這方面，《澳門民法典》第1308條關(guān)于共有人以其份額向第三人作代物清償時，其他共有人享有優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，可資參照。首先，在房屋所有人以房屋的所有權(quán)出資、因企業(yè)的收購、合并或者分立而變更房屋所有人、以自有房屋作價與他人合作擴(kuò)建、改建房屋的情況下，由于房屋所有人的目的并不在于通過出讓房屋所有權(quán)而取得價金，而是具有獲取房屋價金之外的其他目的，因此這些情形即使視為房屋的“出售”，承租人也不可能具備第三人所提供的“同等條件”，從而無法行使優(yōu)先購買權(quán)?！盵37]我國《合同法》第130條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。所以出租人的通知不能作為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件。有人認(rèn)為出租人未履行通知義務(wù)是承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件[35]，有人則認(rèn)為出租人履行通知義務(wù)是承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件。 三、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件 我國合同法第230條的規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！盵33]但這兩個理由都經(jīng)不起推敲。但在我國，除了極少數(shù)城市外，房屋租賃合同是不需要登記公示的。我們來看優(yōu)先購買權(quán)是否具備了公示性。 （4）反對賦予房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，最有力的理由是保護(hù)第三人利益，維護(hù)交易安全。最為典型的情形是：租賃關(guān)系仍在存續(xù)，房屋所有人（出租人）將房屋賣于第三人卻不履行自己對承租人的通知義務(wù)。有人會說，房屋所有人在租賃期內(nèi)不賣房屋不就可以解脫嗎？可問題是這又會讓房屋所有人承擔(dān)房屋價錢歷時下跌的巨大風(fēng)險。還應(yīng)看到，有時候，房屋的買賣并不會使房屋所有人與該房屋徹底脫離干系，如某大樓的所有人只出賣由他人承租的該樓部分樓層。筆者反對以此理由來否定優(yōu)先購買權(quán)的存在價值，但認(rèn)為此理由可以用來解釋為什么不能賦予房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力。房屋所有人侵犯承租人的優(yōu)先購買權(quán)固然會因推翻承租人基于承租房建立的一系列經(jīng)濟(jì)、社會關(guān)系而致承租人受有損失，但是這個損失完全可以通過由出租人承擔(dān)違約責(zé)任加以貨幣化賠償來進(jìn)行彌補(bǔ)。而“耕地三七五減租條例”上規(guī)定的耕地承租人的優(yōu)先購買權(quán)則被公認(rèn)具有物權(quán)效力。如果房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)被賦予物權(quán)效力，在中國不承認(rèn)物權(quán)行為理論的背景下，就應(yīng)該是讓承租人“請求法院宣告該買賣合同無效”的同時，基于自己單方意思表示（物權(quán)性形成權(quán)），依“同等條件”直接獲得該房屋的所有權(quán)[29]；如果房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)被賦予了債權(quán)效力，那么房屋承租人就不能宣告人家的買賣合同無效，他只能基于自己單方意思表示（債權(quán)性形成權(quán)），依“同等條件”直接在自己和出租人之間形成買賣該房的合同，然后要求出租人承擔(dān)債務(wù)不能履行的合同責(zé)任。 二、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力 房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力如何？我國《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。但承租人是基于什么而取得所有權(quán)呢？按照附強(qiáng)制締約的買賣契約訂立請求權(quán)理論，承租人發(fā)出請求（要約），房屋所有人承諾，在承租人和所有人間成立以“同等條件”為內(nèi)容的合同。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣合同無效。[27]此種觀點(diǎn)下的附強(qiáng)制締約義務(wù)的買賣契約訂立請求權(quán)在法的效力上和形成權(quán)比較接近。根據(jù)違反強(qiáng)制締約義務(wù)的后果的不同，強(qiáng)制締約可以被區(qū)分為直接的強(qiáng)制締約與間接的強(qiáng)制締約兩個基本類型。 另有學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)是一種附強(qiáng)制締約義務(wù)的買賣契約訂立請求權(quán)?！盵25]可以看出，期待權(quán)是“一種取得權(quán)利的權(quán)利”。幾個世紀(jì)以來，學(xué)者對期待權(quán)“雖有若干共同之基本認(rèn)識，但于細(xì)節(jié)方面，仍多爭論”。具體言之，于此涉及的是附條件的形成權(quán)；其行使的條件是：義務(wù)人與第三人就先買權(quán)的客體締結(jié)買賣契約（民法典第五〇四條）?！贝诵Ч麩o疑正是行使先買之權(quán)利，借意思表示所擬獲致者。在相關(guān)論述中，他指出：“‘構(gòu)想’一詞以下只用以描述下列活動：將法律中發(fā)現(xiàn)的一項(xiàng)規(guī)整，或交易中發(fā)展出來的一種契約模式（而不是某具體個別的契約），如此的安排入（部分）體系之中，借以產(chǎn)生一種無矛盾的脈絡(luò)關(guān)系，并使之能與其他規(guī)整相互比較，以清楚顯示其同異之處。對優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行定性是否要在這個分類下分別進(jìn)行？有人明確否定：法定優(yōu)先承買權(quán)和約定優(yōu)先承買權(quán)之成立方式雖有不同，但基本性質(zhì)應(yīng)無差異，故關(guān)于其法律性質(zhì)，應(yīng)為統(tǒng)一解釋。債權(quán)的效力，只能于當(dāng)事人間主張，不能對抗第三人，故此種先買權(quán)之效力較弱，亦僅有對人的效力。而從當(dāng)前他國或地區(qū)的立法例來看，既有物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)，也有債權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)[18]。所以，整個過程便是：現(xiàn)實(shí)對法政策提要求，法政策對某權(quán)利定效力，而我們則根據(jù)其效力注解出其性質(zhì)。并且，后文還將論述，此問題可以通過正確決定優(yōu)先購買權(quán)的效力而得到緩和。其第四個理由直接為贊成者第一個理由所反駁。所有權(quán)不受限制的理想從來沒有徹底的變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，并且，該理想的光輝也在民法由權(quán)利本位向社會本位過渡的大潮中逐漸黯淡；其第三、五、六之理由都可以由細(xì)化法律規(guī)定、提高法律可操作性來解決。上述反對聲音，固然有合理成分，但也都有可商榷之處。如此既不損害出賣人的利益，又能通過先買權(quán)的行使來減少共有人的數(shù)量，從而簡化甚至消除共有關(guān)系，以更好的發(fā)揮物的效用；其次，在不動產(chǎn)用益關(guān)系中，由于有益關(guān)系多時因用益人的生活或生產(chǎn)需要而不得已在他人的不動產(chǎn)上設(shè)立的，就不動產(chǎn)所有人而言，雖利于其發(fā)揮物的效益，但從有益權(quán)人的角度考慮，一方面，使用他人之物終究不如使用自己之物便宜、盡心，另一方面長期使用他人之物也不免使用益物權(quán)人產(chǎn)生寄人籬下、仰仗他人鼻息之感，因?yàn)楫吘埂扒笕瞬蝗缜蠹骸?。因此就某一特定物而言，共有不能不說是一種低效率的產(chǎn)權(quán)安排方式。首先，在共有關(guān)系中，因在同一物之上同時存在數(shù)個共同所有人，故就共有物的管理、使用及處分等事項(xiàng)，莫不需要個共有人的彼此容忍和通力協(xié)作才能達(dá)成一致意見。這種耕地承租人優(yōu)先承受之權(quán)即是一項(xiàng)基于“扶植自耕農(nóng)”的基本社會政策而產(chǎn)生的重要制度。優(yōu)先購買權(quán)可以分為約定和法定兩大類。 （5）誘發(fā)道德風(fēng)險。此規(guī)定僅考慮了出租人和承租人之間的關(guān)系，并未考慮到第三人即購買出租人房屋的其他人的利益，如果第三人有償?shù)?、和平的、善意地取得了出租人所出賣房屋的所有權(quán)，但仍然會因承租人優(yōu)先購買權(quán)的強(qiáng)大效力而最終落空。而優(yōu)先購買權(quán)制度往往使出賣人在等待承租人答復(fù)的過程中錯失良機(jī)，最終導(dǎo)致出賣人的最大利益不能及時得以實(shí)現(xiàn)，甚至于因時間的延誤使得本可以成交的交易根本得不到實(shí)現(xiàn)。但是，優(yōu)先購買權(quán)制度，卻限制了出賣人在出賣財產(chǎn)時對買受人的選擇權(quán)。這個問題其實(shí)在本文前面詳細(xì)引述的那份民國初年大理院判決中已顯露端倪——優(yōu)先購買權(quán)“不獨(dú)限制所有權(quán)人之自由處分，且于地方之發(fā)達(dá)，與經(jīng)濟(jì)之流通，亦不無影響”——只不過大理院的法官采用的是附上“期間較長或無期之租戶”作為行使優(yōu)先購買權(quán)的條件來進(jìn)一步限制其行使，而現(xiàn)今有些學(xué)者則主張要徹底取消優(yōu)先購買權(quán)制度?！? 對上面三項(xiàng)規(guī)定，學(xué)者主要詬病在：（1）“提前三個月”的時間起點(diǎn)不明確。鑒于本文所討論的是房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)問題，本文只詳細(xì)列出與房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)的法規(guī)及司法解釋?！倍兜聡穹ǖ洹穼?yōu)先購買權(quán)規(guī)定得更為詳密，該法在債編和物權(quán)編各以11個條文規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)，在債編以特種買賣形式予以規(guī)范，在物權(quán)編以物權(quán)形式確優(yōu)先購買權(quán)?！跋荣I權(quán)制度，在拜占庭時期至羅馬法，即已有之，所謂Jus retractus者亦屬一種先買權(quán)，德國普通法上之Retraktrecht一語，即由此而來。[7]后經(jīng)宋、元、明、清，優(yōu)先購買權(quán)雖明見于律令者較少、以民間習(xí)慣存在者居多，但卻一直得到官府的支持?！编嵱癫ㄏ壬赋觯瑑?yōu)先購買權(quán)屬于一種優(yōu)先權(quán)，“為自由平等原則（如契約自由原則，債權(quán)人平等原則）之例外，有礙交易之敏活及交易之安全，因而于解釋上及適用上均應(yīng)從嚴(yán)，而不應(yīng)從寬。位于其“債權(quán)編”中的504條規(guī)定：“對標(biāo)的物有優(yōu)先買受權(quán)的人,在先賣義務(wù)人與第三人對標(biāo)的物訂立買賣合同時,可以行使先買權(quán)”。 一、優(yōu)先購買權(quán)制度之檢討 （一）優(yōu)先購買權(quán)的定義、歷史及現(xiàn)狀 中外學(xué)者及法條對優(yōu)先購買權(quán)所下定義大同小異。二審法院的判決其實(shí)變更了原告的訴訟請求——不是宣告被告間的買賣合同全部無效，而只是宣告買賣合同中轉(zhuǎn)讓原告承租的380平方米房屋的內(nèi)容無效。房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)之研究 ——房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)研究系列之一 姚輝 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 , 邱鵬 上傳時間:201078 瀏覽次數(shù):2869 字體大?。捍?中 小 案情好像并不復(fù)雜，但一審、二審迥然相異的判決卻至少可以透露出這樣的信息：房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的問題不是一個簡單的問題。進(jìn)一步來想，在本案的背景下，若照一審那么判，法律賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)的合理性是否喪失殆盡？由此，要解決本案，首先要明確的是法律賦予房屋承租人以優(yōu)先購買權(quán)的理由或說房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在價值。于是，有關(guān)優(yōu)先購買權(quán)制度的“陳年舊賬”便被重新翻出：優(yōu)先購買權(quán)的效力和性質(zhì)如何？租賃合同關(guān)系下的房屋承租人憑什么可以要求宣告別人買賣合同的無效？優(yōu)先購買權(quán)行使的“同等條件”的內(nèi)涵究竟包括什么？所謂“同等”，是絕對相同，還是相對相同？所謂“條件”是僅指價格條件還是兼包其他條件？是否必須要求房屋承租人所承租的房屋與出租人賣與第三人的房屋完全同一？本文力圖在清楚回答上述問題的基礎(chǔ)上，給出筆者對本案的看法?！盵3] 《德國民法典》在“債權(quán)編”和“物權(quán)編”分別對優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行了規(guī)定?！盵4]我國《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。[6]唐律中有房地產(chǎn)買賣必須先問近親，次問四鄰，近親四鄰不要，才得賣于別人。[10]在外國，優(yōu)先購買權(quán)制度則可尋根至古希臘、古羅馬時代。在共有人行使先取權(quán)的情況下，行使先取權(quán)的人，自向財產(chǎn)出賣人作出答復(fù)之日起，可以有兩個月期限實(shí)現(xiàn)對該財產(chǎn)的變賣；過此期限，經(jīng)向其發(fā)出催告后15天如無效果，宣告先取財產(chǎn)的權(quán)利無效，并且不防礙出賣人可能對其提出損害賠償請求。上述法規(guī)、司法解釋涉及承租人優(yōu)先購買權(quán)、合伙人優(yōu)先購買權(quán)、公司股東優(yōu)先購買權(quán)等多種類型。” 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3