【正文】 抵押法律關(guān)系，物權(quán)法對于抵押權(quán)的生效作了明確的規(guī)定。比如，以建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權(quán)；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。也就是說，對于上述特定的抵押物的抵押合同，雖然自合同登記之日起，抵押合同生效，但是抵押權(quán)卻不會因抵押合同的生效而生效。對于其他的抵押物，法律雖然沒有規(guī)定只有在辦理抵押登記時抵押權(quán)成立，但是，也明確規(guī)定了未辦理抵押登記手續(xù)不得對抗善意第三人。在這里提請企業(yè)注意的是，企業(yè)在申請銀行抵押貸款時也應嚴格遵守法律規(guī)定，辦理登記手續(xù)?；煜怯浥c批準的區(qū)別。這里提請企業(yè)注意的是，在特定抵押物貸款抵押過程中，應咨詢專業(yè)律師的意見，以免因為混淆程序而造成貸款抵押不能，從而承擔貸款不能的法律后果。共有財產(chǎn)的抵押多見于夫妻共有財產(chǎn)和家庭共有財產(chǎn)，對以共同共有財產(chǎn)設定抵押的，應經(jīng)其他共有人的同意，否則抵押無效。超值抵押并不是無效，依據(jù)法律規(guī)定：抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。有些企業(yè)往往為了自己的利益，利用各種手段盡量抬高抵押物價值，而一些中介評估機構(gòu)不規(guī)范的競爭也助長了這一現(xiàn)象。銀行之間可以協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，將相關(guān)企業(yè)騙貸或超值抵押的行為信息發(fā)布到業(yè)務聯(lián)網(wǎng)上，達到信息共享，防止和規(guī)避因信息欠缺造成管理上的漏洞及貸款損失的可能。第二，重復抵押。也就是說，法律允許抵押人就同一財產(chǎn)設定數(shù)個抵押權(quán)，但再次抵押的前提是抵押財產(chǎn)的余值大于再次擔保的債權(quán)，否則，就違背了物權(quán)的排他性原則。15. 問：公司民間集資存在的刑事法律風險？答：公司的成長離不開資金，許多公司為了融資，采用民間借貸的方式，但這種借貸蘊含著較大的法律風險。與此相關(guān)的還有“變性非法吸收公眾存款”。16. 問：民間私募基金的法律風險？答：民間私募基金常常以咨詢公司、顧問公司、投資公司以及理財工作室、甚至個人名義，以委托理財方式為其他投資者提供集合理財服務。私募基金主體資格非法或存在瑕疵。在此法律規(guī)則下，其他個人、機構(gòu)若從事受托理財業(yè)務的則存在法律瑕疵。一旦出現(xiàn)糾紛，投資人甚至基金公司、基金經(jīng)理的利益存在較大風險。民間私募基金與投資者之間簽訂的管理合同或其他類似投資協(xié)議，往往存在不受法律保護的約定。私募基金或基金經(jīng)理侵害投資者權(quán)益的風險。這就不排除部分不良私募基金或基金經(jīng)理暗箱操作、過度交易、對倒操作等侵權(quán)、違約或者違背善良管理人義務的行為。17. 問：私募股權(quán)投資中主體因素產(chǎn)生的風險？答：（1）私募方的主體特征復雜。例如，有限合伙中制的私募股權(quán)投資基金中，有限合伙人（Limited Partner，簡稱LP）僅僅作為出資者而承擔有限責任，資金運作人則作為普通合伙人（General Partner，簡稱GP），承擔經(jīng)營風險。然而在實踐中由于業(yè)務起點高，多數(shù)私募股權(quán)基金規(guī)模并不很大，LP 人數(shù)不多。許多情況下LP 都會參與調(diào)研談判。近年來，私募基金試圖通過“陽光私募”和TOT②方式來解決這個問題[2]，將基金投資人剝離于股權(quán)投資業(yè)務之外，確保基金運作的獨立性。（2）公司經(jīng)營方的主體特征復雜。私募方將經(jīng)營方與目標公司作為一個統(tǒng)一的投資對象來看待。根據(jù)公司法理論，私募方的定位是公司股東，與經(jīng)營方、目標公司是之間互相獨立的法律主體。所以私募方試圖通過一些列協(xié)議將經(jīng)營者與目標公司綁定為權(quán)利義務相統(tǒng)一的主體。私募股權(quán)投資項目的參與各方，其自我定位與法律規(guī)范定位是存在差異的。二是風險承擔呈現(xiàn)交叉性。針對法律主體復雜化所帶來的投資項目中彼此關(guān)系的不確定，投融資雙方當通常協(xié)定風險分散方案。私募方要求經(jīng)營方與目標企業(yè)形成一個利益高度相關(guān)的聯(lián)系，以此來避免對失去對目標企業(yè)本身和企業(yè)經(jīng)營狀況的控制。19. 問：私募股權(quán)投資中權(quán)利義務因素產(chǎn)生的風險？答：（1）私募方優(yōu)先權(quán)的確定。即使采取定的是普通股權(quán)的并購，私募方也會提出一系列特殊的權(quán)利要求。對于優(yōu)先權(quán)問題，我們將在下文具體論述。實踐中對這種特殊權(quán)利如何確認，經(jīng)常是私募股權(quán)投資業(yè)務有關(guān)各方通過一系列協(xié)議予以確認。此外，私募方對于目標企業(yè)經(jīng)營獲得的參與權(quán)并不關(guān)注，而是注重于保障在目標公司各項財務活動的知情權(quán)。（2）目標企業(yè)的特殊義務履行對于目標企業(yè)及目標且有的經(jīng)營方而言，與私募方所達成的一系列協(xié)議意味著加重了其義務與責任。這些義務都很有可能會使他們以自己的股權(quán)甚至是資產(chǎn)承擔責任。但是對于目標企業(yè)及經(jīng)營方而言，最大擔憂莫過于一系列協(xié)議約定所帶來的額外法律風險。20. 問：私募股權(quán)投資中權(quán)利義務風險的特點和控制目的？答：私募股權(quán)投資業(yè)務權(quán)利義務界限風險的產(chǎn)生原因和實踐表現(xiàn)分析，界限風險的具有以下兩個特點：一是風險根源于特殊權(quán)利要求的合法性和可能性。如果在私募股權(quán)投資業(yè)務中，私募方所主張的一系列特殊權(quán)利無法得到確認和保障，則其投風險驟增；而目標企業(yè)經(jīng)營者如果無法界定其權(quán)利界限，則難以保證其在企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。21. 問：私募股權(quán)投資中救濟途徑風險？答：（1）救濟途徑風險及其產(chǎn)生原因私募方與經(jīng)營方所希望享有的權(quán)利，應該都在公司法框架內(nèi)得以實現(xiàn)的。在當前的司法體制審視下，私募方于經(jīng)營方無非是公司共同投資人關(guān)系，雙方的“經(jīng)濟糾紛”是否上升的司法調(diào)整的途徑難以確認。然而，上述的權(quán)利義務由于其特殊性，并不能保證這種安排和設定能夠最終保障雙方的權(quán)益。但是私募股權(quán)投資活動更多的具有經(jīng)濟法上的意義，即國家的監(jiān)督和調(diào)控更加嚴格。各方所握有的特殊權(quán)利“于法無據(jù)”將可能對其司法救濟途徑產(chǎn)生影響。22. 問：股權(quán)私募投資中救濟途徑風險的特點與控制目的？答：救濟途徑風險的特點體現(xiàn)在兩個方面：一是這種風險來自于雙方權(quán)利要去的特殊屬性，外部原因則是由于法律監(jiān)管系統(tǒng)和司法系統(tǒng)對于私募股權(quán)投資業(yè)務缺乏接納性；二是救濟途徑風險的解決，一方面需要雙方特殊權(quán)利義務約定更加符合當前司法及其他救濟途徑，另一方面也對司法環(huán)境提出要求。具體而言包括兩個目的：一是每一項特殊權(quán)利要求因?qū)Ψ截熑挝茨軡M足時，得以其違約責任；二是每一項特殊權(quán)利要求因?qū)Ψ竭^錯未能滿足時，得以追求其過錯責任。對于目前廣泛使用的優(yōu)先權(quán)投資工具及其相應的風險控制體系，應當進一步予以健全與完善。對于雙方達成的給予私募方優(yōu)先的一系列優(yōu)先權(quán)協(xié)議，我們稱之為“優(yōu)先權(quán)利條款”。私募股權(quán)投資中的優(yōu)先權(quán)主要包括三個方面[3]：一是優(yōu)先分紅權(quán)，即私募方優(yōu)先于目標企業(yè)其他股東（包括經(jīng)營方）分紅的權(quán)利。優(yōu)先清算權(quán)通常有三種形式，即無參與權(quán)的優(yōu)先股、有充分參與權(quán)的優(yōu)先股和附上限的優(yōu)先股。包括目標公司新發(fā)股份時的優(yōu)先認購權(quán)和目標公司其他股東出售股權(quán)時的優(yōu)先購買權(quán)。如前文所述，我國公司法并不承認基于同等股權(quán)，某一股東可以享有優(yōu)先于其他股東的權(quán)利。一是以公司章程直接確定優(yōu)先分紅權(quán)。關(guān)于分紅權(quán)的確定，公司法并未做強制平等的限制，而是賦予了股東自行確定分紅比例的權(quán)利③。國家發(fā)改委、商務部、人民銀行等十部委聯(lián)合發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》規(guī)定“……創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權(quán)和優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等準股權(quán)方式對未上市企業(yè)進行投資。三是利用離岸公司規(guī)避優(yōu)先權(quán)限制。開曼公司法有優(yōu)先股權(quán)制度，私募方可以據(jù)此掌握公司優(yōu)先股。（二）以特殊權(quán)利保護為風險平衡方案（1）回購權(quán)條款的內(nèi)涵與應用范疇私募股權(quán)投資業(yè)務中，私募方通常與目標公司經(jīng)營方簽訂回購權(quán)條款，或稱強制贖回條款。該條款的目的主要是督促目標公司及其管理層力促上市事項的完成，以便私募投資人通過IPO 途徑順利退出。天津市濱海新區(qū)某企業(yè)于2010 年初開展的私募股權(quán)融資項目中，私募方與企業(yè)經(jīng)營者確定了的典型的回購權(quán)條款④。價格確定方案是，以股權(quán)投資項目實施時私募方的收購價為基數(shù)，每年上浮20%比例?；刭彊?quán)條款的應用范疇十分廣泛，幾乎所有的私募并購項目都會使用回購權(quán)條款，適用范圍也沒有明限制。然而該條款不可避免的兩個問題：一是該條款在能否通過司法訴訟予以救濟；二是在投資失敗是，經(jīng)營方實際上往往沒有能力支付該款項。為此，這里針對三個問題予以完善：首先，應當對回購權(quán)項下的溢價股權(quán)的回報予以規(guī)范。具體以限定標準，本文認為，應參照向企業(yè)直接借款的利率上限為宜，即銀行同期基準貸款利率的四倍。如果經(jīng)營者為自然人，應當追加其共同生活家庭成員（如配偶）為共同簽約人，在一定程度上保障回購權(quán)的實現(xiàn)；最后，私募方不能與目標企業(yè)直接簽訂回購權(quán)條款（或合同）。即使可以通過減資來實現(xiàn)，其程序繁瑣而復雜，也不利于私募方權(quán)益的最大化。拖帶權(quán)不僅可以限制大股東的退出方式，也有助于私募方維持與大股東相同的股權(quán)變現(xiàn)能力。拖帶權(quán)條款在幾乎所有私募股權(quán)投資項目中都會使用，是私募方與目標公司所有續(xù)存股東（并購后仍然持股股東）或者公司經(jīng)營方所簽訂的協(xié)議。我國公司法上并沒有相關(guān)制度，而作為私募方與經(jīng)營方的約定，是不能針對第三方的。（2）拖帶權(quán)條款的控制目標與完善如前文所述，拖帶權(quán)的控制目標在于出現(xiàn)風險情況下，私募方不至于因出現(xiàn)道德風險，或者陷于孤立境地。這是實踐中許多私募方簽訂拖帶權(quán)條款時所忽略的⑤。即被并購目標企業(yè)沒有出現(xiàn)投資失敗，私募方意圖提前退出，則其他股東有權(quán)跟隨出售，借以保護目標公司中小股東權(quán)益。反稀釋條款一方面能夠激勵目標公司以更高的價格進行后續(xù)融資，另一方面私募股權(quán)投資雙方能獲得反稀釋條款保護，可避免因目標公司進行降價融資而被嚴重稀釋，直至被“淘汰”出局。即私募方有權(quán)要求將自己的股權(quán)無條件增值，以保證增資后私募方所持有的股權(quán)比例不變。但這種約定是存在法律障礙的。我國公司法認定，增資必須與真實的資金相對應的，私募方在沒有新的資金投入公司的情況下，要求自己的股權(quán)比例與公司增資比例保持“同步增長”，是不可能的。一是避免目標企業(yè)進一步融資，使得私募方并購的股權(quán)被稀釋，從而無法獲得期望的投資收益；二是避免私募方進一步投資，目標企業(yè)的其他股東股權(quán)被稀釋，失去公司經(jīng)營權(quán)。但這個約定真正的玄機并不在于此。通過這一“曲線”，最終實現(xiàn)了私募方股權(quán)不被稀釋的目的。由于不參與公司經(jīng)營，私募方需要強化其知情權(quán)來了解公司的財務狀況和經(jīng)營情況，以便及時識別和規(guī)避風險。但是私募方所希望掌握的信息遠比公司法規(guī)范的更為全面、詳盡?；谥闄?quán)方面的考慮，每一個私募方會向目標公司董事會派駐一名董事，而不是依據(jù)股權(quán)比例來執(zhí)行。（2）知情權(quán)保障條款的控制目標與完善知情權(quán)保障條款的控制目標在于，使得PE 得以全面了解企業(yè)的所有經(jīng)營信息。為了避免上述法律風險，本文提供兩種完善途徑共參考：一種是，除了向目標公司派駐董事會成員之外，私募股權(quán)基金中該項目的負責人（董事總經(jīng)理）兼任目標公司監(jiān)事會成員，以便利用監(jiān)事身份對企業(yè)進一步監(jiān)督了解；另一種是，私募股權(quán)基金投資設立一個財務相關(guān)的咨詢公司，該公司與目標企業(yè)簽訂顧問協(xié)議，咨詢公司有權(quán)了解目標企業(yè)所有經(jīng)營數(shù)據(jù)，對公司經(jīng)營提供財務分析、投融資途徑分析的支持。25. 問：股權(quán)融資中，股權(quán)結(jié)構(gòu)設置不當存在的風險？答：公司由于急于夸大規(guī)模，在引人投資者時往往會忽略股權(quán)轉(zhuǎn)讓的比例結(jié)構(gòu)，導致股權(quán)比例被逐步稀釋，原來的投資人在公司中話語權(quán)逐步喪失，致使控制權(quán)落空。同時，企業(yè)也更容易遭遇并購威脅，影響企業(yè)長期的持續(xù)經(jīng)營。26. 問：股權(quán)融資過程中商業(yè)秘密泄露的法律風險？答：公司在股權(quán)融資時，不得不將企業(yè)的經(jīng)營狀況、財務狀況等有關(guān)情況告知投資者，這就使商業(yè)秘密存在著泄露的風險。27. 問：公司債券融資存在怎樣的法律風險？答：公司債券融資與股權(quán)融資相比，使公司的股東承擔了更大的風險。28. 問：融資租賃中作為承租方的公司法律風險？答：融資租賃中，作為承租方的公司，其主要關(guān)注的是貨物的質(zhì)量和性能以及相關(guān)的配套服務，避免貨物因素帶來風險。29. 問：融資租賃中作為出租方的公司的法律風險？答：融資租賃，中作為出租方的公司，其主要關(guān)注的是承租方的信用風險。30. 問：融資租賃中租賃物瑕疵的法律風險？答：融資租賃交易的特性決定了出租人不應當承擔租賃物質(zhì)量、數(shù)量瑕疵的風險，這在我國《合同法》、相關(guān)國際公約和其他國家的相關(guān)規(guī)定和判例中均得到了確認?！薄秶H融資租賃公約》第8條第1款規(guī)定：“除本公約或租賃協(xié)議另有約定外，出租人不應對 承租人承擔設備方面的任何責任，除非承租人由于依賴出租人的技能和判斷以及出租人干預選擇供應商或設備規(guī)格而受到損失。但融資租賃出租人在例外情況下仍要對租賃物質(zhì)量、數(shù)量瑕疵負責。我國《合同法》第244條的后半句規(guī)定，如承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的，出租人應當承擔責任。《國 際融資租賃公約》第8條第1款也就出租人在例外情況下的租賃物質(zhì)量、數(shù)量瑕疵責任作出了規(guī)定。由于出租人在租 賃物的選擇中行使了確定的權(quán)利，其應當承擔租賃物的瑕疵責任。31. 問：風險投資存在的信息不對稱的法律風險？答：風險投資（venture capital）在我國是一個約定俗成的具有特定內(nèi)涵的概念，其實把它翻譯成創(chuàng)業(yè)投資更為妥當。此類風險又稱為隱藏的行為，將導致道德風險?；痉婪恫呗裕浩湟?，相關(guān)投融資合同中明確權(quán)利義務，防范風險。如投資者為避免風險投資家的機會主義行為，在 合同中合理安排薪酬激勵條款和約束條款；在風險投資家與風險企業(yè)家之間，投資工具的選擇、投資階段的安排、投資企業(yè)董事會席位的分配等內(nèi)容的約定，等等。國外的風險投資機構(gòu)多采取有限合伙的方式，出資僅占百分之一的風險投資家可以享受百分之二十左右的項目收益，但同時要對風險投資承擔無限連帶責任。32. 問：風險投資中風險企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)合法性的法律風險？答：風險企業(yè)在對核心技術(shù)的所有權(quán)上存有瑕疵（如該技術(shù)系創(chuàng)業(yè)人員原所在單位的職務發(fā)明）顯然會影響風險資本的進入，因為在很大程度上，風險資本看重的 可能就是該項技術(shù)?；痉婪恫呗裕浩湟?，審查創(chuàng)業(yè)人員或主要技術(shù)人員與原單位的勞動合同；其二，審查核心技術(shù)權(quán)利的法律歸屬，確認相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法性；其三，妥善解決創(chuàng)業(yè)人員與原單位的勞動糾紛與同業(yè)競爭禁止的矛盾。在此過程中可能涉及三方 面的風險：一是締約不能的法律風險；二是談判過程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密保密的法律風險；三是締約不當?shù)姆娠L險，如以簡單的未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議替代風 險投資協(xié)議，以致未能準確界定雙方權(quán)