【正文】 這個(gè)命題把所有的民間金融定格為“好”，會(huì)遮蔽人們理性看待民間金融的眼光。 第二，這個(gè)命題單純要求民間金融的“合法化”，忽視了法律對(duì)民間金融具有保護(hù)與懲罰的雙重功能。從現(xiàn)實(shí)性上看，政府肯定要以法律對(duì)性質(zhì)不同的民間金融分出軒輊，分別進(jìn)行規(guī)范。如果僅僅強(qiáng)調(diào)“民間金融合法化”，就不利于打擊黑色金融，以克服民間金融的消極作用?！懊耖g金融合法化”是針對(duì)“民間金融非法性”提出的，由于我國(guó)政府長(zhǎng)時(shí)期將民間金融列為“非法”，人們就在歷史條件許可的情況下針鋒相對(duì)地提出“合法化”。這個(gè)命題可以看成是傳統(tǒng)文化中“官民對(duì)立”觀念在當(dāng)代社會(huì)的曲折顯現(xiàn)。 因此，“民間金融合法化”實(shí)質(zhì)上不是一個(gè)嚴(yán)格的學(xué)術(shù)命題，而是一個(gè)內(nèi)含非理性對(duì)立情緒的對(duì)民間金融法律地位的態(tài)度性宣示。同時(shí)，“民間金融法制化”的命題為正確的預(yù)設(shè)民間金融在法制中的前提和目的建立了有效的約束條件，從而有助于我們回答哪些民間金融需要法律規(guī)則和需要什么法律規(guī)制的問(wèn)題。顯然，國(guó)家應(yīng)該首先允許民間金融的存在而不是人為規(guī)定其為非法，同時(shí)又要有相關(guān)的立法以遏制其負(fù)面作用。首先，它有利于建立起由法律支撐的強(qiáng)有力的民間金融信用系統(tǒng)。缺乏法律調(diào)整的這些狹小的信用系統(tǒng)主要靠道德維系，但道德的力量畢竟有限，就容易出現(xiàn)違背誠(chéng)信的事情?？梢?jiàn)，如果民間金融在國(guó)家法律上不能獲得肯定和支持，它就無(wú)法建立起強(qiáng)有力的信用運(yùn)行系統(tǒng)。“非法”民間金融由于國(guó)家禁止，不僅規(guī)模較小收益有限，而且抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力很低，又沒(méi)有常規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移通道，這容易誘使民間金融從業(yè)者選擇短期行為，短期行為帶來(lái)的“暴利”又會(huì)進(jìn)一步誘使民間金融走上擴(kuò)大收益的短期行為，從而進(jìn)一步增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)。法制化使民間金融可以建立常規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制，進(jìn)行審慎經(jīng)營(yíng)，使其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)降至最低。由于長(zhǎng)期受到政府打擊，“非法的”民間金融一般規(guī)模較小，它收益在狹小信用系統(tǒng)中也非常有限的，不利于其大規(guī)模發(fā)展，也不足以支撐其制度創(chuàng)新。 三、民間金融法制化的界限 如上，由于現(xiàn)代社會(huì)永遠(yuǎn)存在信息不對(duì)稱，金融系統(tǒng)中便少不了民間金融。但是，現(xiàn)代制度面對(duì)民間金融的選擇無(wú)非在于金融抑制與金融自由之間。金融自由政策的實(shí)質(zhì)是制度不完備主義的體現(xiàn)，它承認(rèn)制度應(yīng)具有有限性，法律制度對(duì)涉及范圍內(nèi)的民間金融有約束力，法律制度外的民間金融則是自由的。 [29]在哈耶克看來(lái)現(xiàn)代的建構(gòu)主義者崇尚以制度奴役生活，自然也偏好排斥制度外的事物，但是建構(gòu)主義崇尚的積極自由往往鋪就了一條通往奴役之路。 [31]我們無(wú)意于探討金融自由，但是金融自由所預(yù)設(shè)的前提和追求的目標(biāo)正好可以克服我們?cè)诮鹑谝种普呦鲁霈F(xiàn)的“合法化”陷阱，因而，金融自由至少對(duì)于民間金融是有效的。那么哪些民間金融可以納入法律規(guī)制的范圍呢？用什么法律進(jìn)行規(guī)制才能滿足消極自由所欲的境界呢？我們能否為此找到民間金融進(jìn)入法律規(guī)制范疇的大致可循的標(biāo)準(zhǔn)呢？ 或許，通過(guò)綜觀各國(guó)（地區(qū)）納入規(guī)制范疇的民間金融，及其對(duì)于民間金融的規(guī)制路徑，能夠獲得答案。如果法律評(píng)價(jià)不關(guān)心法律后果，行為將轉(zhuǎn)化為事實(shí)；如果法律評(píng)價(jià)關(guān)心法律后果，行為將具有法律性。 [32]譬如，確認(rèn)民間金融是犯罪并科刑的規(guī)則將改變民間金融的存在狀態(tài)（公開抑或地下）。 按照透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的邏輯，要分析規(guī)范民間金融的制度之特點(diǎn)，我們應(yīng)先分析其形式。美國(guó)為了規(guī)范民間金融秩序，國(guó)會(huì)于1934年頒布《聯(lián)邦信用社法》（該法后來(lái)經(jīng)過(guò)多次修改和補(bǔ)充），聯(lián)邦政府隨后成立了專門的信用社全國(guó)管理局（NCUA），并在各州設(shè)立了自己的監(jiān)管機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ毠賳T。 [33]英國(guó)國(guó)會(huì)18世紀(jì)70年代通過(guò)了專門法律約束房屋貸款協(xié)會(huì)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并指定友誼社首席注冊(cè)官負(fù)責(zé)房屋貸款協(xié)會(huì)的監(jiān)管事務(wù)。如早在18世紀(jì)初，為了迫使信托儲(chǔ)蓄銀行改變合作性質(zhì)，英國(guó)政府出面組織了郵政儲(chǔ)蓄銀行，大規(guī)模吸收小額存款或投資，并規(guī)定所有吸收來(lái)的儲(chǔ)蓄資金只能投資于政府債券，從而給信托儲(chǔ)蓄銀行制造了新的競(jìng)爭(zhēng)者，迫使其進(jìn)行經(jīng)營(yíng)方針調(diào)整。 [34] 日本的民間金融組織都有自己的基層機(jī)構(gòu)和中央機(jī)構(gòu)，并有相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)。基層機(jī)構(gòu)具有較強(qiáng)的合作色彩，但政府部門或政府官員對(duì)中央機(jī)構(gòu)擁有較大的實(shí)際控制權(quán)或影響力。德國(guó)民間金融從產(chǎn)生到發(fā)展看，具有較強(qiáng)的自發(fā)性、互助性和民主性，如股份制安排幾乎在所有民間金融組織中都存在。同時(shí)，德國(guó)民間金融在立法取向上偏重于促進(jìn)其消極自由，從而在法律上較為方便地賦予民間金融組織獨(dú)立的法人資格，并通過(guò)法人治理結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)全國(guó)民間金融從組織形式到行為模式的內(nèi)源式規(guī)制——即民間金融組織在既定的制度框架下可以自由行動(dòng)，法律規(guī)制的主要對(duì)象是形式。 [37]兩類組織的基礎(chǔ)層次機(jī)構(gòu)都是合作性質(zhì)的，由大量分散的小儲(chǔ)戶或社員擁有并行使民主管理權(quán)。中央層次的組織機(jī)構(gòu)由省級(jí)聯(lián)合組織、國(guó)會(huì)、行政當(dāng)局及相關(guān)專業(yè)人士團(tuán)體按輪流原則派出代表充任理事會(huì)委員。 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”用專節(jié)對(duì)“合會(huì)”進(jìn)行調(diào)整，香港地區(qū)制定了專門的《合作社條例》規(guī)范信用合作社的行為。 [39]埃及將伊斯蘭法律對(duì)于利息的態(tài)度移植到其Gam’iyas的金融服務(wù)中，強(qiáng)調(diào)其互助性。首先，上述各國(guó)在法律中涉及的民間金融都是組織性的，并且組織具有系統(tǒng)性，甚至在全國(guó)都有一套較為相似的組織架構(gòu)。那為什么上述國(guó)家仍要對(duì)民間金融提出組織形式上的法律要求呢？行為法學(xué)認(rèn)為，如果法律對(duì)行為提出形式上的要求，其對(duì)應(yīng)的社會(huì)反映是限制進(jìn)入該法律調(diào)整范圍的對(duì)象，制約司法的自由。難道是這些國(guó)家或地區(qū)沒(méi)有其他形式的民間金融活動(dòng)嗎？答案是不言而喻的，社會(huì)生活作為自變量，從來(lái)都存在法律不能或不應(yīng)進(jìn)入的領(lǐng)域 [43]，因而各國(guó)法律調(diào)整的對(duì)象基本都局限在對(duì)社會(huì)具有較大影響的具有全國(guó)性組織形式的民間金融，而大量的非組織的影響甚微的民間金融形式或活動(dòng)被排除在這些法律之外，而無(wú)需以專門法律規(guī)制。 其次，各國(guó)傾向于采用專門法律規(guī)制民間金融，但法律的調(diào)控方式卻主要分化為兩類——程序控制與實(shí)體控制、過(guò)程控制與結(jié)果控制、形式控制與內(nèi)容控制、法律方式與市場(chǎng)方式。英國(guó)受其法律傳統(tǒng)的影響不主張過(guò)多的法律化，因而將其對(duì)民間金融的規(guī)制思想融入市場(chǎng)，通過(guò)在市場(chǎng)環(huán)境中把政府“看得見(jiàn)的手”置換為“看不見(jiàn)的手”的符號(hào)去施加對(duì)民間金融的影響。 [44]德國(guó)強(qiáng)調(diào)形式控制，以形式規(guī)范作為民間金融合規(guī)的前提，但除此之外，德國(guó)對(duì)民間金融持放任態(tài)度，因而獨(dú)立法人資格成為民間金融組織得以生存的基礎(chǔ)。日本強(qiáng)調(diào)實(shí)體控制，要求民間金融按照政府設(shè)計(jì)的理想圖景發(fā)展?；蛟S，其原因來(lái)自“行為選擇、法律與法律后果”之間的關(guān)聯(lián)性，以及由此而得到的法律調(diào)整的直接性和可視性。 最后，在制度設(shè)計(jì)上隱含著民間金融自由的法律取向。進(jìn)一步說(shuō)，既然受法律規(guī)制的民間金融都以自由為基礎(chǔ)，法律沒(méi)有規(guī)制的民間金融就應(yīng)該享有更多自由?？傊?，專門法律、自由、監(jiān)管與組織形式構(gòu)成了各國(guó)規(guī)范民間金融的基本要素，并由此構(gòu)設(shè)了民間金融法制化的界限與標(biāo)準(zhǔn)?？墒?，為什么需要針對(duì)民間金融專門立法，而沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家或地區(qū)直接運(yùn)用調(diào)整正規(guī)金融的法律呢？為什么各國(guó)不把大量未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)的其他形式的民間金融納入其針對(duì)民間金融的法律范疇呢？如果沒(méi)有專門法律調(diào)整，那些處于“自然”狀態(tài)的民間金融做出破壞金融秩序或其他違法行為怎么辦？ 如前文所述，各國(guó)對(duì)其民間金融的政策隱含著消極自由的制度取向。而調(diào)整正規(guī)金融的法律更注重推行國(guó)家金融意志，如各國(guó)對(duì)于正規(guī)金融的利率與匯率水平都具有較強(qiáng)的干預(yù)能力，甚至通過(guò)法律明確規(guī)定正規(guī)金融的法人治理結(jié)構(gòu)，直接調(diào)控資金管理和用途，特別重視國(guó)家監(jiān)管力量的適時(shí)性和執(zhí)行力。因而，調(diào)控民間金融的法律與調(diào)控正規(guī)金融的法律存在本質(zhì)的差異，沒(méi)有國(guó)家會(huì)直接運(yùn)用正規(guī)金融法調(diào)整民間金融。民間金融的市場(chǎng)性決定了其對(duì)民間習(xí)俗和慣例的依賴，比如契約自由、誠(chéng)實(shí)信用、互助濟(jì)貧等理念對(duì)民間金融行為具有重要的約束能力。因而，即使將未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)的民間金融納入規(guī)制范疇，大量的糾紛也不會(huì)通過(guò)法律解決，這影響了法律的實(shí)效并導(dǎo)致立法浪費(fèi)。 我們?cè)谡摷拔催_(dá)標(biāo)準(zhǔn)之民間金融不應(yīng)作為民間金融法制化對(duì)象時(shí)，還需澄清一個(gè)誤區(qū)，即無(wú)需納入專門立法規(guī)制不等于不用規(guī)制，也不等于無(wú)法規(guī)制。法治社會(huì)要求國(guó)家應(yīng)當(dāng)為解決糾紛的訴求提供救濟(jì)，否則權(quán)利將無(wú)從保障。如果按此思路，我們?cè)诩榷ǖ墓椒ǘ^的制度環(huán)境中可以將法律分解為私法、公法兩大類，如果其他民間金融