【正文】 任，共計(jì)16條，就違反本法的法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，基本上以罰款為主且金額較小?！痹偃纭罢袠?biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！鄙鲜鰯?shù)額的罰金與一個(gè)項(xiàng)目動輒數(shù)百萬的造價(jià)相比，實(shí)在是微不足道，應(yīng)考慮適當(dāng)增加懲處力度。另外，在《招標(biāo)投標(biāo)法》附則中，還引入了投訴機(jī)制，即“投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。第三章 招標(biāo)投標(biāo)國際慣例國際慣例是指法律上沒有明文規(guī)定，但約定俗成的，在國家之間交往仿照辦理的習(xí)慣做法。它適用于國家與國家之間的“公法”；以及國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和海事活動的“私法/民商法”。國際慣例應(yīng)具備下述三個(gè)基本條件：（1）必須是被一定范圍內(nèi)的人們一貫地、經(jīng)常地反復(fù)采用；（2）內(nèi)容必須是明確肯定的；（3）必須是在一定范圍內(nèi)眾所周知的、公認(rèn)為具有普遍約束力的。早在公元前3世紀(jì)，國際航運(yùn)就為商貿(mào)而制定了《羅德海法》，這是世界上最早的國際慣例。其中，以世界銀行的采購指南和FIDIC的招標(biāo)程序與我國的關(guān)系最為密切，同時(shí)，也是世界上公認(rèn)的較為成熟、完善的招標(biāo)投標(biāo)國際慣例之一。中國是世界銀行的創(chuàng)始成員國之一。1981年，世行向我國提供第一筆貸款，用于支持大學(xué)發(fā)展項(xiàng)目。我國迄今為止仍保持著世行最大借款國的地位，平均每年在世行的貸款約30億美元。世行支持的項(xiàng)目幾乎遍及中國各省、市、自治區(qū)和國民經(jīng)濟(jì)的各個(gè)部門，基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目（交通、能源、工業(yè)、城市發(fā)展等）占貸款總額的一半以上，其余為農(nóng)業(yè)、教育、衛(wèi)生、環(huán)保、供水等項(xiàng)目。鑒于在過去20年的發(fā)展成就，從1997年7月起，我國已經(jīng)失去從國際開發(fā)協(xié)會獲取無息貸款的資格，現(xiàn)在僅能從國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款。出于這一目的，世行制定了《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》（以下簡稱《指南》）?！吨改稀肥抢脟H復(fù)興開發(fā)銀行和國際開發(fā)協(xié)會貸款進(jìn)行服務(wù)采購之外的所有采購項(xiàng)目的規(guī)則慣例[15]。與《指南》配套的世行規(guī)則主要是《工程采購國際競爭性招標(biāo)文件范本》、《工程采購國內(nèi)競爭性招標(biāo)文件范本》、《貨物采購國際競爭性招標(biāo)文件范本》以及《貨物采購國內(nèi)競爭性招標(biāo)文件范本》等等，這些文件范本細(xì)化了《指南》，有助于招標(biāo)投標(biāo)活動的順利實(shí)施。（1）國際競爭性招標(biāo)世行認(rèn)為，國際競爭性招標(biāo)是最能充分實(shí)現(xiàn)資金的經(jīng)濟(jì)和效率要求的方式，因此要求借款人采取國際競爭性招標(biāo)方式采購貨物和工程。（2）其他采購方式在有些情況下，國際競爭性招標(biāo)并不是最為經(jīng)濟(jì)有效的采購方式，其他采購方式可能更加合適，世行與借款人可在貸款協(xié)定中加以明確。①有限國際招標(biāo)有限國際招標(biāo)是采用不公開刊登招標(biāo)通告，而直接邀請供貨商或承包商參加投標(biāo)的一種采購方式。除此之外，其所適用的程序與國際競爭性招標(biāo)的程序相同。這種方式在一個(gè)項(xiàng)目中所占的比重非常小。其特點(diǎn)是：招標(biāo)通告可以在國內(nèi)報(bào)紙上刊登；招標(biāo)文件可以采用本國文字；付款可使用當(dāng)?shù)刎泿?。國?nèi)競爭性招標(biāo)的程序和步驟與國際競爭性招標(biāo)的程序相似。③詢價(jià)采購詢價(jià)采購是指在比較幾家國內(nèi)或國外（通常至少三家）報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上做出的采購決定。合同詢價(jià)采購不必編寫正規(guī)的招標(biāo)文件，只需向有供貨能力的廠家發(fā)詢價(jià)單讓其報(bào)價(jià)，在報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上進(jìn)行評定比較，然后確定簽訂合同的單位。④直接簽訂合同在無法通過招標(biāo)也不能進(jìn)行貨比三家的時(shí)候，直接由用戶和供貨廠家面對面地進(jìn)行談判，最后簽訂合同。⑤自營工程自營工程是土建項(xiàng)目中所采用的一種采購方式，即項(xiàng)目單位既不用招標(biāo)也不用詢價(jià)，而是由項(xiàng)目單位直接使用自己的承包隊(duì)伍來負(fù)責(zé)完成某一項(xiàng)工程內(nèi)容。由于自營工程的支付是根據(jù)事先確定的單位造價(jià)方式進(jìn)行支付，項(xiàng)目的實(shí)際監(jiān)督尤為重要。這種方式適用于：小批量的貨架交貨貨物以及供貨商有限的特殊產(chǎn)品，如疫苗或藥品。招標(biāo)文件應(yīng)包括：招標(biāo)通告，投標(biāo)須知，投標(biāo)書格式，合同格式，合同條款，技術(shù)規(guī)格和圖紙，貨物清單或工程量清單，交貨時(shí)間或完工時(shí)間表，評標(biāo)和中標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，以及必要的保證金格式附件等。（3）技術(shù)規(guī)范招標(biāo)文件中引用的技術(shù)規(guī)范應(yīng)鼓勵廣泛競爭，因此借款人應(yīng)盡可能采用國際認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，若沒有國際標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)不合適，可以采用國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。交貨或完工在18個(gè)月內(nèi)的簡單合同通常沒有價(jià)格調(diào)整規(guī)定，超過18個(gè)月以上的合同必須有價(jià)格調(diào)整規(guī)定。（6）履約保證金工程招標(biāo)文件中應(yīng)要求一定的保證金，金額應(yīng)足以抵償借款人在承包商違約時(shí)所遭受的損失。另一種做法是在每次付款中扣留一定百分比作為保留金直至最后驗(yàn)收為止，可以允許承包商在臨時(shí)驗(yàn)收后用相同金額的保證金代替保留金。（7）合同條款合同應(yīng)明確規(guī)定將要完成的工程范圍、供貨范圍、借款人和供貨商(承包商)的權(quán)利義務(wù)，以及借款人聘請的工程師、建筑師或施工經(jīng)理的職責(zé)權(quán)利。、評標(biāo)和授標(biāo)（1）投標(biāo)在國際競爭性招標(biāo)中，投標(biāo)書的準(zhǔn)備時(shí)間應(yīng)不少于招標(biāo)通告刊登之日或招標(biāo)文件發(fā)布之日起6周；如為大型工程或復(fù)雜設(shè)備，不少于12周。截止日后收到的投標(biāo)，以及未開封和開標(biāo)時(shí)未宣讀的投標(biāo)均不應(yīng)予以考慮。招標(biāo)文件中應(yīng)規(guī)定評標(biāo)時(shí)除價(jià)格以外還應(yīng)考慮的其他因素，如運(yùn)輸和保險(xiǎn)費(fèi)、付款計(jì)劃、交貨期、運(yùn)營成本、設(shè)備的有效性和配套性、零備件和服務(wù)的供給能力、相關(guān)的培訓(xùn)、安全性和環(huán)境效益等。借款人應(yīng)編寫一份詳細(xì)的評標(biāo)報(bào)告，說明建議授予合同的具體理由。（5）資格后審、授予合同若沒有對投標(biāo)商進(jìn)行資格預(yù)審，借款人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，審查確定提供最低評標(biāo)價(jià)的投標(biāo)商是否具備履行合同的能力和資源。（6）廢標(biāo)在缺乏有效的競爭或投標(biāo)書沒有實(shí)質(zhì)響應(yīng)招標(biāo)文件要求的情況下，可以廢除所有投標(biāo)。廢標(biāo)必須事先征得世行的同意。為此，世行特別定義了“腐敗活動”、“欺詐活動”、“串通活動”以及“施加壓力”等多個(gè)專用術(shù)語。實(shí)踐證明，《指南》及其相關(guān)招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定是目前為止較為成熟的國際慣例之一。雖然這在一定程度上保證了采購的質(zhì)量，也直接導(dǎo)致了招標(biāo)時(shí)間和費(fèi)用偏高，對于一些不是特別復(fù)雜、或采購金額不大的項(xiàng)目，就沒有必要使用如此繁瑣的程序。作為業(yè)內(nèi)最具知名度的組織，F(xiàn)IDIC以其一系列標(biāo)準(zhǔn)合同文件范本、各項(xiàng)工程指南及工作管理建議等出版物享譽(yù)全球。由于FIDIC與國際多邊開發(fā)銀行的合作日益密切，2006年3月，F(xiàn)IDIC為國際上的多邊開發(fā)銀行的貸款項(xiàng)目專門編制了一個(gè)合同范本，并正式出版發(fā)行。 FIDIC《招標(biāo)程序》FIDIC編制的《招標(biāo)程序》，致力于為眾多招標(biāo)人推薦一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)雙方普遍認(rèn)同的采購程序[17]。 《招標(biāo)程序》中的項(xiàng)目策略一章分為兩部分：確定采購方式與招標(biāo)形式；編制招標(biāo)計(jì)劃。 建議采用資格預(yù)審制度，也是FIDIC的招標(biāo)程序的特色之一。其中，關(guān)于通過資格預(yù)審的投標(biāo)人數(shù)量，F(xiàn)IDIC的規(guī)定如下：“如果初選的投標(biāo)人名單上超過6個(gè)預(yù)期投標(biāo)人，并且在業(yè)主沒有特別規(guī)定或限制條件的情況，則為了使投標(biāo)人名單上的數(shù)目不多于6個(gè)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)選擇，以排除那些相對不太合格的公司。 在《招標(biāo)程序》的招標(biāo)一章中，F(xiàn)IDIC涉及了與招標(biāo)相關(guān)的各個(gè)環(huán)節(jié)，如招標(biāo)文件的編制與頒發(fā)、現(xiàn)場考察、投標(biāo)人的質(zhì)疑、招標(biāo)文件的補(bǔ)遺、投標(biāo)書的提交與接受等等。 開標(biāo)是《招標(biāo)程序》中篇幅最短的一章，規(guī)定了開標(biāo)程序相關(guān)問題，并提到了公開開標(biāo)和限制性開標(biāo)兩種開標(biāo)方式。 評標(biāo)一章主要就評審?fù)稑?biāo)書、包含有偏差的投標(biāo)書、對投標(biāo)書的裁定及廢標(biāo)問題進(jìn)行了規(guī)定。 《招標(biāo)程序》中的授予合同包括了簽發(fā)中標(biāo)函、履約保證、合同協(xié)議書的編制及通知未中標(biāo)人的投標(biāo)人等內(nèi)容。FIDIC的《招標(biāo)程序》雖然是得到世界普遍認(rèn)可的國際慣例之一。這與我國的國情并不一致，我國的咨詢工程師服務(wù)業(yè)仍處于起步階段，在建筑工程招標(biāo)中仍不十分活躍。這一點(diǎn)與《招標(biāo)投標(biāo)法》和《指南》截然不同，因此，在后面的比較分析中，不采用《招標(biāo)程序》作為與《招標(biāo)投標(biāo)法》比較的對象，只對《招標(biāo)投標(biāo)法》和《指南》的異同點(diǎn)進(jìn)行分析研究。 招標(biāo)公告我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條規(guī)定：“招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布招標(biāo)公告?！薄秶野l(fā)展計(jì)劃委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)公告的媒介的通知》中規(guī)定：“國家發(fā)展計(jì)劃委員會指定《中國日報(bào)》、《中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)》、《中國建設(shè)報(bào)》和《中國采購與招標(biāo)網(wǎng)》（）為發(fā)布依法必須招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)公告的媒介?！薄吨改稀罚骸皩τ谀切┌瑖H競爭性招標(biāo)的項(xiàng)目，借款人應(yīng)準(zhǔn)備并向世行提交一份總采購?fù)ǜ娌莞?，世行將安排該通告在線刊登在聯(lián)合國發(fā)展商業(yè)報(bào)（UNDB online）和發(fā)展門戶網(wǎng)（dgMarket）上。該類邀請還應(yīng)在線刊登在聯(lián)合國發(fā)展商業(yè)報(bào)和發(fā)展門戶網(wǎng)上?！本驼袠?biāo)公告而言，我國和世界銀行的招標(biāo)投標(biāo)制度都選擇了明確規(guī)定招標(biāo)公告或資格預(yù)審公告的發(fā)布媒體，這在一定程序上保證了潛在投標(biāo)人的數(shù)量和招標(biāo)的競爭力，有助于防止不正當(dāng)競爭和腐敗行為，但《指南》中的規(guī)定比《招標(biāo)投標(biāo)法》更為具體?！钡谑艞l規(guī)定：“招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款?！保骸叭绻磳ν稑?biāo)人進(jìn)行資格預(yù)審，借款人應(yīng)確定提供最低評標(biāo)價(jià)投標(biāo)的投標(biāo)人是否有能力和資源按其投標(biāo)所報(bào)條件有效地履行合同。在這種情況下，借款人應(yīng)對下一個(gè)提供最低評標(biāo)價(jià)的投標(biāo)人進(jìn)行類似的審查。首先，世行的《指南》中淡化了資格預(yù)審的概念，只對大型復(fù)雜工程或高成本投標(biāo)的情況下建議采用資格預(yù)審；其次，世行使用資格后審而不是資格中審來保障未經(jīng)資格預(yù)審的投標(biāo)人擁有圓滿完成工程的能力和資源。相較之下，世行的規(guī)定顯然更為合理。如果世行對借款人的電子系統(tǒng)的適當(dāng)性感到滿意，特別包括，系統(tǒng)是安全的、所提交的投標(biāo)書是保密和真實(shí)的、使用電子簽名或其他類似方法使投標(biāo)人約束于他們的投標(biāo)書以及投標(biāo)書是在投標(biāo)人和借款人同時(shí)使用電子授權(quán)的情況下才給予拆封，借款人可以允許投標(biāo)人使用電子系統(tǒng)提交他們的投標(biāo)書?！睂㈦娮酉到y(tǒng)提交投標(biāo)書列入提交方式的一種，這樣的規(guī)定，的確具有一定的前瞻性。而《招標(biāo)投標(biāo)法》中對此方面沒有具體規(guī)定，實(shí)際情況中投標(biāo)人多采用親自送達(dá)的方式來提交投標(biāo)書。 開標(biāo)時(shí)間我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十四條規(guī)定：“開標(biāo)應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時(shí)間的同一時(shí)間公開進(jìn)行”。世行作此規(guī)定主要是考慮到要留有足夠的時(shí)間把投標(biāo)書運(yùn)到公布的公開開標(biāo)地點(diǎn)的情況，即考慮到提交投標(biāo)文件的地點(diǎn)與開標(biāo)地點(diǎn)不一致性的問題。 對招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性響應(yīng)世行《指南》：“如果投標(biāo)書不具有實(shí)質(zhì)性的響應(yīng)，即它包含了對招標(biāo)文件中的條款、條件及技術(shù)規(guī)格的實(shí)質(zhì)性偏離或保留，則不應(yīng)對其作進(jìn)一步的考慮。”《招標(biāo)投標(biāo)法》中的相關(guān)規(guī)定有：第二十七條“投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)”；第三十九條“評標(biāo)委員會可以要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”以及第四十一條“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)總和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（2）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外”。其中，第二十五及二十六條規(guī)定分別如下：“下列情況屬于重大偏差：（1）沒有按照招標(biāo)文件要求提供投標(biāo)擔(dān)保或者所提供的投標(biāo)擔(dān)保有瑕疵；（2）投標(biāo)文件沒有投標(biāo)人授權(quán)代表簽字和加蓋公章；（3）投標(biāo)文件載明的招標(biāo)項(xiàng)目完成期限超過招標(biāo)文件規(guī)定的期限； （4）明顯不符合技術(shù)規(guī)格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求；（5）投標(biāo)文件載明的貨物包裝方式、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法等不符合招標(biāo)文件的要求；（6）投標(biāo)文件附有招標(biāo)人不能接受的條件；（7）不符合招標(biāo)文件中規(guī)定的其他實(shí)質(zhì)性要求。招標(biāo)文件對重大偏差另有規(guī)定的，從其規(guī)定。細(xì)微偏差不影響投標(biāo)文件的有效性。拒不補(bǔ)正的，在詳細(xì)評審時(shí)可以對細(xì)微偏差作不利于該投標(biāo)人的量化，量化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定。但兩者的程度不同：《指南》較為嚴(yán)格，指明投標(biāo)書不具有實(shí)質(zhì)性響應(yīng)就不予考慮；《招標(biāo)投標(biāo)法》則較為含糊，雖然多處提到實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的問題，但沒有做出具體規(guī)定。 低于成本的報(bào)價(jià)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)”；第四十一條規(guī)定：“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)總和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（2）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》一再強(qiáng)調(diào)中標(biāo)人的標(biāo)價(jià)不得低于成本，反映了在實(shí)際操作中，一些投標(biāo)人低價(jià)中標(biāo)后無力完成工程，或高額索賠或偷工減料，導(dǎo)致工程大大超出預(yù)算或無法發(fā)揮原定功效的情況。因此，如果《招標(biāo)投標(biāo)法》保留“低于成本不得中標(biāo)”的規(guī)定，就應(yīng)對招標(biāo)標(biāo)底的成本價(jià)作進(jìn)一步的量化規(guī)定，但鑒于其可操作性較小，建議去掉。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的所有投標(biāo)被否決的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)”。拒絕所有投標(biāo)只有在缺乏有效競爭，或投標(biāo)書未對招標(biāo)文件做出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，或投標(biāo)價(jià)大大高于現(xiàn)有的預(yù)算的情況下才是正當(dāng)?shù)?。如果招?biāo)廣告的刊登令人滿意，而所報(bào)的價(jià)格與市場價(jià)格相比是合理的，即使只有一份投標(biāo)書，招標(biāo)過程也可以被認(rèn)為有效。在實(shí)際操作中，也經(jīng)常會遇到投標(biāo)人在三個(gè)以下，但其投標(biāo)價(jià)格合理的情況；此時(shí)要求投標(biāo)人重新招標(biāo)只是對資源的重復(fù)浪費(fèi)，沒有任何實(shí)際意義。行政管理部門是計(jì)劃立項(xiàng)部門即各級計(jì)委、計(jì)劃局，主要職能是接受項(xiàng)目業(yè)主立項(xiàng)申請，進(jìn)行立項(xiàng)批準(zhǔn)及招標(biāo)范圍、組織形式和方式核準(zhǔn)；行業(yè)管理部門即全國各級建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室，這個(gè)管理辦公室為政府授權(quán)管理建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的事業(yè)單位，其基本管理職能為工程報(bào)建、招標(biāo)投標(biāo)、施工單位資格管理、工程合同管理、中介機(jī)構(gòu)資質(zhì)管理和市場行為的檢查監(jiān)督，直到工程發(fā)包承包全過程的監(jiān)督管理。世界銀行的監(jiān)督管理機(jī)制主要是通過對采購決定的審查來實(shí)現(xiàn)的。從最初的采購計(jì)劃安排審查，到嚴(yán)格的事前審查，再到完善的事后審查。在如此嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋O(jiān)管制度下，腐敗行為